刑事裁判에서 裁判長이 被告人 身元을 確認하는 ‘인정訊問’이 끝나면 檢事의 ‘모두(冒頭)陳述’이 始作된다. 冒頭陳述은 檢事가 公訴狀을 朗讀하는 節次다. 假令 이렇게 말하는 式이다.

“被告人은 10餘 名의 行人이 지켜보는 가운데 飮酒測定을 要求하는 警察官 XXX에게, ‘어라, 이 놈 봐라, 원숭이 닮았네. 어이, 원숭이! 원숭이가 왜 사람을 團束하고 XX이야. 원숭이가 警察이면 나는 大統領이다. 너 엉덩이 빨갛지? 집에 가서 엉덩이에 파란 매니큐어 漆하면서 엄마한테서 바나나 牛乳나 빨아먹어 이 원숭이 XX야’라고 말하여 공연히 警察官 XXX를 侮辱하였다는 것입니다.”

公訴狀은 檢事가 被告人의 公訴事實, 罪名, 適用 法曹를 적은 文書다. 다른 公文書처럼 機關의 腸이 捺印하는 것이 아니라 該當 檢事가 自己 이름을 署名한다. 分量은 두서너 腸이 大部分이지만 數十, 數百 張에 達할 때도 적지 않다.

公訴狀은 檢警의 搜査를 마감하는 자물쇠이자 刑事裁判의 門을 여는 열쇠다. 民事裁判이 原稿의 所長으로 始作되듯 刑事裁判은 檢事의 公訴狀으로 始作된다. 刑事裁判은 結局 公訴狀의 內容이 옳은지 그른지를 判斷하는 節次라고 할 수 있다. 公訴狀이 옳으면 有罪이고 그르면 無罪人 것이다.

公訴狀의 文學性

先入觀 防止를 위해서 裁判 前 判事는 다른 證據는 보지 못하고 오직 公訴狀만 볼 수 있다. 判事들은 公訴狀을 試驗工夫하듯이 꼼꼼히 읽는다. 重要한 部分에 밑줄을 긋거나 별을 그리고 疑問이 드는 部分이 있으면 關聯 判決例나 論文을 찾아본다. 誠實한 裁判 準備다. 그러나 나는 되도록이면 公訴狀을 미리 읽지 않았다.

公訴狀을 읽고 나면 아무래도 先入觀이 생긴다. 被告人을 처음 만날 때에도 속으로 ‘그 犯罪를 저지른 사람이 바로 저 사람이구나!’ 하면서 自己도 모르게 그의 생김, 눈빛, 言行을 그 犯罪에 局限시켜 바라보게 된다. 反對로 公訴狀을 읽지 않고 被告人을 만나면 그 모습을 있는 그대로 받아들이면서 다양한 想像을 하게 된다. 그다음 公訴狀을 읽으면 ‘저런 사람에게 이런 일도 있었구나!’ 하게 된다.

公訴狀의 文章은 어느 하나 허투루 실린 것이 없다. 辱說조차 意味深長하다. 被告人이 퍼부은 辱說은 犯行 現場의 雰圍氣, 被告人과 被害者의 親密度, 被告人의 性格 等을 把握하는 데 重要한 端緖가 된다. 다만 檢事가 嚴肅한 法廷에서 마이크로 또박또박 冊을 읽듯이 “어라, 이놈 봐라, 원숭이 닮았네. 원숭이가 왜 사람을 團束하고 XX이야. 너 엉덩이 빨갛지?…”라고 朗讀하는 것을 듣고 있으면 밀려드는 語塞함을 견디기 어렵다. (그래서인지 辱說에 適切히 感情을 실어서 實感 나게 朗讀하는 檢査도 있는데 그 亦是 語塞하다.)

公訴狀의 文章은 투박하고 直說的이다. 피천득 先生은 ‘수필’이라는 글에서 隨筆을 亂이요, 鶴이요, 淸楚하고 몸맵시 날렵한 女人이요, 그 女人이 걸어가는 숲 속으로 난 平坦하고 고요한 길이라 했다. 그에 빗대자면 公訴狀은 칼이요, 虎狼이요, 투박하고 非情한 劍鬪士요, 그 劍鬪士가 칼춤을 추는 圓形競技場으로 난 거칠고 險難한 길이라 하겠다.

그럼에도 公訴狀(判決文도 마찬가지)에는 만만치 않은 文學的 價値가 있다. 公訴狀이 文學作品이 아님을 모르는 바 아니지만 藝術이 아니라고 해서 藝術性이 깃들지 말라는 法은 없다. 나는 文學性을 글이 뿜어내는 에너지의 人文學的 個性이라고 믿는다. 잘 내린 커피의 香氣처럼 그윽한 에너지로 文學性을 爭取하는 글이 있는 것처럼 거칠고 强烈한 에너지로 文學性을 품는 글도 있다.
起訴權의 誕生

公訴狀은 後者다. 구석구석 힘이 넘친다. 文章 自體가 壓縮的이고 精製돼 있다. 書士도 强力하다. 무엇보다 虛構가 아닌 眞實이라는 後光이 壓倒的인 힘을 싣는다. 그렇기에 單語 하나하나가 차돌처럼 묵직하다. 各各의 單語 밑으로 蓮꽃 아래 蓮根(蓮根)처럼 證據와 法理가 주렁주렁 매달려 있기 때문이다. ‘欺罔’ ‘騙取’ ‘實行의 着手’ ‘醜行’과 같은 單語들은 오랜 歲月 國內外 學說과 判例로 다듬어진 專門用語다.

헤밍웨이는 좋은 作品을 氷山의 一角만 드러내고 그 아래 巨大한 氷山을 숨겨놓은 것이라 했는데 숨겨놓은 氷山의 크기는 公訴狀度 만만치 않다. 文章과 文章 밑에 겉으로 드러나지 않은 複雜한 利害關係가 고구마줄기처럼 뒤엉켜 있다.

公所(公訴)는 公益을 위해 公的으로 提起하는 訴訟이라는 뜻이다. 利害關係 當事者가 個人的 利益을 위해 提起하는 사소(私訴)가 아니라는 뜻이다. 公訴를 提起할지 말지를 決定하는 權限을 起訴權 또는 訴追權이라 한다.

起訴는 三權分立에 따라 行政府의 刑罰權과 司法府의 裁判權이 分離되면서 비로소 誕生한 槪念이다. 그 以前에는 王이 누군가가 罪가 있다고 생각하면 스스로 處罰하면 그만이었다. 朝鮮時代 員님도 마찬가지였다. 員님은 只今으로 치면 判事, 檢事, 警察署長, 矯導所長, 地域區 國會議員, 市場이 한 몸인 셈이었다.

司法府가 分離되지 않은 시스템에 副作用이 없을 理 없다. 프랑스의 法律家이자 思想家인 몽테스키외는 1748年 出刊한 ‘法의 精神’이라는 冊에서, 裁判權이 立法權에 結合되면 恣意的 權力이 誕生하고 裁判權이 執行權에 結合되면 壓制的 權力이 誕生한다고 指摘하면서 立法, 行政, 司法을 分離할 것을 提案하였다. 그 影響으로 1789年 프랑스革命 以後 司法府의 獨立도 이루어졌다. 이제 行政府는 犯人을 處罰하기 위해 司法府에 刑事訴訟을 提起해야 했는데 바로 여기서 起訴라는 槪念이 나온 것이다.

그에 따라 起訴權을 行使할 사람도 必要해졌다. 마침 14世紀부터 王의 命을 받아 영주나 財力家를 찾아가서 罰金을 徵收하거나 財産을 沒收하는 일을 하던 ‘王의 對官(代官)’이라 불리던 사람들이 있었다. 共和國이 이들에게 訴追權을 주면서 檢査(檢事)가 誕生하게 된 것이다.

프랑스의 檢事制度는 獨逸과 日本을 거쳐 우리나라로 流入됐다. 刑事訴訟法(第246條)은 ‘國家訴追主義’라는 題目 아래 “公訴는 檢事가 提起하여 遂行한다”고 規定하고 있다. 起訴權을 오로지 檢事에게만 附與했다는 意味로 ‘起訴獨占主義’라는 말도 쓴다.

不起訴의 威力

한便 英美法界 國家에서는 起訴 與否를 市民들의 代表로 構成된 大陪審(Grand Jury)李 決定한다. 얼핏 보면 大陪審이 民主主義에 더 充實한 것처럼 보이지만 由來만 따지자면 오히려 王權 强化를 위해 만들어진 制度다. 12世紀頃 英國 王 헨리2世는 王의 裁判所 管轄權을 領主들의 管轄 地域까지 擴大하기 위해 全國 各地에 大陪審을 設置하고 定期的으로 治安擔當管을 派遣했다. 派遣된 治安擔當官은 大陪審으로부터 그사이 發生한 事件들을 報告받고 選別的으로 裁判에 回附했다. 이러한 大陪審 制度가 13世紀 王權을 制限하기 위한 ‘大憲章(마그나카르타)’에 規定되면서 英美法界 傳統으로 確立된 것이다.

逆說的이게도 起訴權의 威力은 不起訴圈에 있다. 罪 없는 사람을 起訴하더라도 法院에서 無罪로 풀려난다. 그러나 罪 있는 사람을 不起訴하면 判事가 裁判을 할 수 없다. 죄지은 사람이 그에 合當한 處罰을 받는 것은 本錢치기이므로 抑鬱할 것이 없다. 그러나 自己와 같은 罪를 지은 다른 사람이 處罰받지 않으면 더 以上 本錢치기가 아니라 損害를 본 셈이 된다. 不公平이 생겼기 때문이다. 이것은 正義가 아니다. 불의(不義)다. 正義의 本質은 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 取扱하는 것이기 때문이다. 아무리 正確하게 千 名을 處罰하더라도 한 名을 不公平하게 處罰하지 않으면 千 名이 抑鬱해진다. 正義가 破壞되는 것이다.

좁은 땅에 많은 사람이 복작거리면서 常時 서로 比較하고 살아가는 우리나라에서는 不公平이 쉽게 識別되고 크게 問題가 되며 사람에게 깊은 내상을 입힌다. 그렇기 때문에 合法的으로 不公平을 招來할 수 있는 權力일수록 威勢를 떨친다.

내 故鄕의 宗敎團體가 運營하는 綜合病院에는 류머티즘 ‘名醫’가 있었다. 그가 젊은 나이에 名聲을 얻은 祕訣은 詐欺였다. 老化로 因한 退行性關節炎으로 팔다리가 아픈 老人에게 “류머티즘이다, 류머티즘은 癌보다 무섭다, (손발이 뒤틀어진 류머티즘 患者의 寫眞을 보여주면서) 나중에 이렇게 된다”라며 거짓 診斷을 내린다. 그러곤 겁먹은 老人의 손을 꼭 잡아주면서 多情한 表情과 말套로 “걱정하지 마라. 죽을 때까지 내가 주는 藥만 꾸준히 먹으면 惡化되지는 않는다”며 特定 製藥會社의 류머티즘 藥을 長期間 處方해왔다. 그 代價로 名義는 製藥會社로부터 리베이트를 챙겨 病院으로부터는 同僚醫師 年俸의 두 倍를 받았다.

나의 父母님도 그 醫師로부터 거짓 류머티즘 診斷을 받고 7年 동안 抗癌劑와 同一한 成分인 독한 류머티즘 藥을 먹었다. 藥이 독한 만큼 몸과 精神에 副作用이 深刻했다. 이 事件이 地域 放送局에 報道되자 같은 被害를 보았다고 提報한 사람이 하루 만에 80名을 넘었다. 父母님과 내 앞에서 스스로 무릎을 꿇고 제발 申告하지 말아달라고 哀願하던 醫師와 病院은 警察 搜査가 始作되자 犯行을 一切 否認하면서 必死的으로 抵抗했다.

法服 안쪽에 새긴 標語

搜査 結果 警察과 搜査檢事는 起訴意見을 냈다. 法院도 民事判決에서 醫師의 士氣 診療를 認定했다. 그러나 部長檢事는 “被疑者가 患者들에게 류머티즘이라고 거짓말을 한 事實은 認定되나 그런 行爲는 被疑者가 醫師로서의 名聲을 높이기 위해서 한 것이므로 財物罪人 詐欺罪가 成立하지 않는다”는 判事 生活 동안 듣도 보도 못한 駭怪한 結論을 손수 作成해서 無嫌疑決定을 내렸다. ‘名醫’의 妻家에 檢察幹部가 있었다.

뜻밖의 無嫌疑決定을 받고 보니 慌忙함, 분함, 挫折感, 無力感 等 온갖 惡感情이 밀려들어 地獄에라도 들어온 氣分이 들었다. 따귀라도 맞은 듯한 侮蔑感도 들었다. 내가 믿고 사랑한 이 나라가 나를 初等學生 相對 不良食品 水準의 粗惡한 論理로 愚弄하려 들었다고 느껴져서다.

搜査機關에 지칠 程度로 長時間 協助한 被害者들은 그 決定에 류머티즘 診斷보다 더 큰 衝擊과 傷處를 받았다. 醫師와 病院은 아무 일도 없었다는 듯 營業을 繼續했고(심지어 只今까지도) 檢察幹部는 迎戰했기에 이 나라에 더 情이 떨어진다고 했다. 判事인 나조차 背信感과 侮蔑感에 몸서리가 쳐지는데 一般 사람들은 이 나라에 對해서 얼마나 큰 不信과 敵意를 품을까. 檢察의 힘은 罪 지은 사람을 監獄에 보내는 起訴權보다 罪 있는 사람에게 免罪符를 주는 不起訴圈에 있다는 것을 그때 깨달았다.

내 職業에 深刻한 懷疑가 들었다. 나 自身이 이처럼 不完全한 司法 시스템의 一員이라는 것이 自尊心 傷했다. 내 父母도 지키지 못하는 놈이 무슨 남의 人權을 지키는 일을 하겠느냐는 自愧感도 들었다. 마음을 달래려고 退勤하면 바닷가 카페에서 밤바다를 흘깃거리며 글을 썼다. 처음 몇 달은 벙어리가 하소연하려 용쓰듯 글이 써지지 않았다. 한참 後 文章이 제법 쌓일 때 즈음 돼서야 激浪 이는 거친 바다 같던 마음이 차츰 잦아들기 始作했다. (내 小說 ‘보헤미안랩소디’는 바로 그 文章들을 모아 그 事件을 그린 作品이다.)

그러고 나니 내가 하던 일이 다시 보였다. 나는 그동안 誤判으로 얼마나 많은 當事者를 이런 地獄으로 몰아넣었을까를 생각하게 됐다. 그 不便하고 두려운 感情을 다 表現할 길이 없다. 誤判의 危險性을 머리로만 가늠하던 以前과는 次元이 다른 感情이었다는 것 外에는. 그 事件 以後 裁判을 對하는 姿勢와 觀點이 以前과 같을 수 없었다. 運轉하다 家族을 잃어본 사람이 다시 運轉대를 잡은 것처럼. 法服 안쪽 가슴에 보이지 않는 세로줄 標語가 새겨졌다. “飮食장사는 먹는 걸로 장난치면 안 되고, 法曹人은 正義로 장난치면 안 된다.”




정재민

● 서울對 法大 卒業, 同 大學院 博士課程 修了, 司法硏修院 修了(32期)
● 前 判事, 舊유고유엔國際 刑事裁判所(ICTY) 裁判硏究官, 外交部 領土法律諮問官? ?
● 世界文學賞, 每日新聞 浦項國際東海文學賞 受賞
● 著書 : ‘보헤미안랩소디’ ‘國際法과 함께 읽는 獨島現代史’ ‘小說 이사부’ ‘獨島 認 더 헤이그’