“檢事가 搜査와 訴追를 하고 警察이 搜査 補助를 하는 틀의 刑事司法體系는 建國 後 73年間 維持돼왔다. 그런데 政權交替期에 野黨과 協議조차 없이 國會 本會議 회기 쪼개기 等 온갖 脫法과 不法 手段을 總動員해 拙速으로 이런 틀을 破壞하는 것은 아무런 名分도 찾을 수 없는 立法 쿠데타다.”

허영 경희대 法學專門大學院 夕座敎授는 最近 더불어民主黨(民主黨)李 推進하는 이른바 ‘檢搜完剝’(檢察 搜査權 完全 剝奪)을 이렇게 評價했다. 민주당은 4月 15日 所屬 議員 172名 全員 名義로 檢察廳法과 刑事訴訟法 改正案을 發議했다. 지난해 檢警 搜査權 調整 後 檢察에 남은 6代 犯罪(腐敗·經濟·公職者·選擧·大型慘事·防衛産業) 搜査權을 警察로 移管해 檢察에는 起訴權만 남기는 것이 뼈대다.

許 敎授는 韓國 憲法學界의 泰斗다. 慶熙大 法學科를 卒業하고 獨逸 뮌헨대에서 憲法學 博士學位를 받은 許 敎授는 獨逸 本隊, 바이로이트代와 慶熙大, 연세대 法學科 敎授로 在職하며 後學을 養成했다. 그가 1980年代 著書 ‘憲法理論과 憲法’에서 提示한 ‘童話的(同化的) 統合論’은 大韓民國 憲法理論의 定說로 자리 잡았다. 民主黨의 法律 改正案을 살펴본 許 敎授는 “違憲” “憲法 破壞 行爲”라고 批判했다. 그가 書面 인터뷰를 통해 밝힌 檢搜完剝의 問題點을 짚어본다.

이番 刑事訴訟法(刑訴法) 改正案에서 司法警察官에게 押收·搜索令狀 請求權을 附與한다는 대목이 눈에 뛴다.

“押收·搜索令狀 請求權 主體를 警察로 局限한 것은 憲法(第12條 3項과 第16條)에 正面으로 背馳되는 違憲 條項이다. 刑訴法 改正案에는 그 밖에도 問題點이 너무도 많은데 그中 違憲性이 큰 두 가지만 들겠다. 改正案 第237條 1項 및 2項에서 檢査는 告訴·告發을 하지 못하고 警察만 하도록 定한 것은 國民의 基本權인 司法 節次的 權利救濟의 길을 過剩 制限한 違憲이다. 둘째로 이番 改正案은 國民 人身權(人格權과 身分權)을 深刻하게 制限한다는 點에서 違憲이다. 于先 警察의 拘束 期間을 20日로 2倍 늘리는 代身, 檢察의 拘束 期間을 10日로 줄였다. 그러면서 警察이 拘束 送致한 被疑者는 檢察이 無嫌疑라고 判斷하거나 不拘束 事由가 생겨도 拘束 期間 中에는 釋放하지 못하고 警察에 釋放 要求만 할 수 있게 했다. 警察에게 釋放 與否의 權限을 준 것이다. 人身權에 對한 深刻한 侵害가 아닐 수 없다. 刑訴法 改正案은 여러 實定法 規定과 配置되는 等 立法 體系의 正當性과 整合性에도 어긋난다.”

具體的으로 어느 實定法과 衝突하는가.



“國會證言鑑定法(國會에서의 證言·感情 等에 關한 法律·第15條 4項)은 證人·鑑定人 等이 國會 侮辱, 僞證 等 罪를 犯할 境遇 檢事에게 告發해 搜査하도록 明示하고 있다. 國家人權委員會法(第45條 1項과 3項)과 獨占規制 및 公正去來에 關한 法律(第129條) 等도 違法 行爲가 있으면 檢察總長에게 告發하도록 했고, 後者의 境遇 甚至於 檢察總長에게 告發 要請權까지 주고 있다. 資本市場과 金融投資業에 關한 法律(第173條의3)은 證券先物委員會가 不公正去來 行爲 等 犯罪 嫌疑를 檢察總長에게 通報해 搜査하도록 했다. 그리고 같은 法 第427條 2項은 ‘調査公務員이 不公正去來 調査를 위한 押收·搜索을 하는 境遇 檢事의 請求에 依해 法官이 發付한 押收·搜索令狀이 있어야 한다’며 押收·搜索令狀의 請求 主體를 檢事로 明示하고 있다.”

“우리 憲法은 檢察을 搜査와 訴追 主體로 설정”

檢察廳法 改正案의 問題點은 무엇인가.

“檢搜完剝 內容은 分明히 憲法 破壞的이다. 우리 憲法은 第89條 16號, 第12條 3項, 第16條 等을 통해 檢察總長을 首長으로 하는 檢察을 搜査와 訴追의 主體로 設定하고 있다. 警察은 憲法에 言及도 없는 法律上 治安維持機關에 不過하다. 生活型 犯罪 搜査는 治安秩序 維持와 直結되므로 警察이 1次的 搜査權을 가질 수 있다. 그러나 權力型 不正·腐敗 犯罪 搜査는 警察의 搜査 領域이 아니라 專門的인 搜査機關인 檢察의 搜査 對象이다. 이 境遇 警察은 檢察의 搜査 補助機關日 뿐이다. 搜査 對象인 犯罪 被疑者 立場에서도 法律 專門家인 檢事의 搜査를 받는 便이 유리하다. 檢査는 辯護士資格試驗을 通過한 同質 集團이므로 全國 어디에서건 거의 均質的인 搜査를 받을 수 있다. 그러나 警察組織은 法律 專門家 組織이 아닌 데다 매우 多元的 組織이라서 搜査의 均質性을 保障받을 수 없다. 犯罪 被疑者의 居住地 等 搜査를 받는 場所에 따라 搜査 質이 많은 差異를 보일 수밖에 없다.”

檢搜完剝 立法案은 違憲 論難에 휩싸였다. 憲法 第12條 3項과 第16條는 “檢事의 申請에 依해 判事가 發付한 令狀을 提示해야 逮捕·拘束·押收·搜索을 할 수 있다”고 規定한다. 이제까지 該當 條項은 檢察 搜査權의 憲法的 根據로 認識됐다. 金오洙 檢察總長이 “令狀 請求權은 當然히 搜査權을 前提로 한다”며 “檢事로 하여금 搜査를 못 하게 하는 法案이 있다면 當然히 違憲”이라고 反撥하자 민주당 尹昊重 非常對策委員長은 “大韓民國 憲法에는 檢察廳 權限에 對해서는 한 줄도 있지 않다”고 맞섰다. 許 敎授는 尹 非對委員長의 發言을 두고 “苟且한 詭辯”이라며 다음과 같이 說明했다.

“憲法에 ‘檢察廳 權限’이라는 項目이 없으면 檢事들의 組織인 檢察廳은 그냥 허수아비 組織이라는 말인가. 檢察總長의 任命을 國務會議 審議事項으로 하고 檢事에게 逮捕·拘束·押收·搜索令狀 請求權을 附與한 憲法 規定은 檢察廳 權限과 無關한 規程인가. 憲法에 國會議長 權限에 關한 仔細한 規定이 없으니 法律案 恐怖圈(第53條 6項)만 빼고 다른 權限을 모두 剝奪하는 國會法을 만들어도 되나.”

憲法上 檢事에게 附與된 令狀 請求 權限과 搜査權을 等値시켜 볼 수 있나.

“檢事의 令狀 請求權에 搜査權이 包含됐느냐 하는 것은 表皮的 論爭이다. 憲法은 統一的으로 解釋해야 한다. 또 國民 親和的인 解釋을 해야 한다. 자구 解釋에 매달려선 안 된다. 憲法은 國民의 基本權 實現을 위한 價値規範이다. 따라서 모든 憲法 規定은 國民에게 유리한 方向으로 解釋하는 것이 基本이다. 檢事의 令狀 請求權에는 搜査權이 當然히 前提된다고 解釋하는 것이 論理的이고 또 國民 親和的인 解釋이다. 檢事가 令狀을 請求하려면 令狀을 請求할 만한 犯罪 事實과 押收·搜索 必要性이 있는지를 먼저 仔細히 搜査해야 하지 않겠나. 數詞와 令狀 請求는 國民의 人身權과 直結되는 不可分의 司法 節次인 만큼 恒常 搜査 對象 및 押收·搜索의 客體인 國民이 便해지는 方向으로 解釋해야 한다. 搜査 主體와 令狀 請求 主體가 各各 다른 境遇 搜査 對象인 國民은 두 番에 걸쳐 搜査를 받아야 하는 被害를 입는다. 따라서 令狀 請求權에서 搜査權을 排除하는 人爲的 解釋을 해서는 안 된다.”

搜査權·起訴權 分離가 ‘글로벌 스탠더드’라는 主張이 있는데 事實인가.

“搜査權과 起訴權 分離는 決코 글로벌 스탠더드가 아니다. 大陸法의 代表的 나라인 獨逸을 비롯한 프랑스 等 거의 大多數 大陸法 國家는 勿論, 英美法 國家인 美國과 英國 等도 檢察 搜査權을 認定하고 있다. 檢察 搜査權을 認定하는 制度가 글로벌 스탠더드다.”

이番 檢搜完剝 關聯 法律 改正案에서 읽히는 立法 意圖와 숨은 뜻은 무엇이라고 보나.

“只今 민주당이 露骨的으로 말하고 있지 않나. 退任 後 文在寅 大統領과 京畿 城南市 大庄洞 開發 事業 特惠 疑惑 等 많은 犯罪 嫌疑가 있는 李在明 前 京畿道知事 等을 지키기 위한 防彈用 拙速 立法 아닌가.”

“檢察 搜査權 認定하는 게 글로벌 스탠더드”

지난해 檢警 搜査權 調整으로 이미 檢察의 直接 搜査 範圍가 6代 犯罪로 줄어들고 警察에 1次 搜査 終結權이 附與됐다. 法曹界에선 搜査權 調整 後 搜査가 遲延되거나 不送致 決定 通報가 늦어지는 境遇가 非一非再해 國民 不便이 加重되고 있다는 憂慮가 澎湃하다. 이제까지 檢察이 主導하던 特別搜査 力量에 큰 空白이 생길 것이라는 憂慮도 적잖다.

檢搜完剝에 따른 刑事司法시스템 變化가 一般 市民에게 끼칠 影響은 무엇인가.

“國民에게 只今과는 比較 안 되는 엄청난 不便과 被害가 發生하리라고 생각한다. 權力型 犯罪者만 웃고 國民은 그 被害를 고스란히 받게 될 것이다. 3個月의 搜査 空白 期間에 權力型 犯罪가 氣勝을 부릴 것이 뻔하다. 그 後에는 檢察이 맡았던 事件이 모두 警察로 移管되는데, 只今보다 極甚한 事件 處理 遲延이 생길 것이다. 現在 警察은 複雜한 權力型 犯罪를 完璧히 搜査할 能力을 갖춘 組織이 아니다. 搜査 力量 限界를 훨씬 넘는 일을 到底히 堪當할 수 없다. 搜査의 混線과 混亂이 不可避하다. 그때 가면 國民은 檢搜完剝 弊端을 切感하게 될 것이다.”

민주당 側은 이른바 ‘重大犯罪搜査廳’ 等을 新設해 特別搜査 力量을 確保하겠다는데.

“말도 안 되는 發想이다. 搜査機關이 많아지면 國民만 不便하다. 搜査機關은 檢察과 警察로 充分하다. 高位公職者犯罪搜査處(公搜處)도 쓸모없는 搜査機關이라는 것이 立證되지 않았나. 그런데 또 搜査機關을 만들겠다니 그런 屋上屋式 設置로 인한 國家 財政 損失은 고스란히 國民 몫 아닌가.”

警察 權力 肥大化를 憂慮하는 목소리가 높은데.

“歷史的으로 檢察은 1789年 프랑스 革命 以後 프랑스에서 처음 導入됐다. 舊體制 警察 權力의 肥大化에 따른 弊端을 고쳐 天賦人權을 效率的으로 保障하기 위해서였다. 獨逸도 19世紀 프로이센 警察國家(POLIZEISTAAT)에 對한 反省的 改善策으로 프랑스 制度를 模倣해 現 檢察制度를 導入했다. 檢搜完剝이 이뤄지면 21世紀 韓國에 프로이센 警察國家가 誕生하는 셈이다. 事實上 恐龍化된 警察을 統制하고 牽制할 方法은 없다. 警察의 職務 關聯 犯罪는 公搜處가 搜査한다고 하지만, 只今 公搜處는 그런 意志도, 搜査 能力도 없지 않은가. 警察의 士氣나 竊盜, 性暴力, 飮酒運轉 等 一般 犯罪를 統制할 方法조차 全無하다. 搜査權 行事의 公正性과 客觀性을 期待할 수 없다. 警察의 제 食口 감싸기 式 搜査를 막을 方法도 없다. 그 被害者는 國民이다. 그야말로 警察共和國이 되는 것이다.”

文在寅 政府가 出帆 直後부터 推進한 이른바 ‘檢察改革’李 檢搜完剝으로 終止符를 찍는 方向으로 치닫고 있다. 國會에서 過半 議席을 確保한 民主黨이 檢搜完剝 立法을 끝내 强行하면 野黨이 이를 막을 方法은 事實上 없다. 與野는 一旦 妥協에 나선 模樣새다. 4月 22日 민주당과 國民의힘은 朴炳錫 國會議長이 提示한 檢搜完剝 法案 關聯 仲裁案을 受容했다. 檢察의 直接 搜査權과 起訴權을 分離하되 直接 搜査權은 限時 維持하고 補完搜査 權限은 縮小해 存置시키는 것이 뼈대다. 이에 金오洙 總長과 박성진 大檢 次長檢査를 비롯한 檢察 指揮部는 總辭退했다. 이런 政局을 바라보는 元老 憲法學者의 視角은 어떨까.

“檢察 監視 民間機構 設置해야”

檢搜完剝에 對해 政治權과 法曹界는 어떻게 對應해야 하나.

“野黨은 國會法에 주어진 모든 手段을 動員해 막아야 한다. 憲法裁判所에 機關訴訟을 提起하는 것도 한 方法이다. 勿論 憲法裁判所 構成을 보면 公搜處法 合憲 決定 때처럼 큰 期待를 하기는 어렵다. 政治權과 法曹界는 國民에게 檢搜完剝의 眞實과 弊端을 仔細히 알리고 國民이 强力한 抵抗運動을 하도록 觸媒劑 役割을 할 必要가 있다. 마지막에는 主權者인 國民이 6月 全國同時地方選擧와 다음 國會議員 選擧를 통해 檢搜完剝 推進 勢力을 强力히 膺懲해야 한다.”

文在寅 政府의 ‘檢察改革’을 총평한다면.

“한마디로 檢察改革이라는 美名 아래 이뤄진 檢察에 對한 政治報復이고, 檢察의 政權 侍女化라고 생각한다. 5年間 ‘積弊淸算’ 手段으로 檢察을 徹底히 利用해오지 않았나. 그러고나서 政權 末에 檢察 칼끝이 自身들을 向하는 것 같으니 아예 檢察을 兎死狗烹하는 厚顔無恥한 일을 서슴지 않고 있다고 생각한다.”

公正하고 獨立的인 檢察 搜査를 위한 眞正한 改革은 무엇일까.

“眞正한 檢察改革은 檢察을 政治 權力으로부터 독립시켜 政治的 中立性을 保障하는 것이다. 그리고 專門性과 客觀性을 가진 人士들로 構成한 檢察 監視 民間 機構를 設置해 檢察權 濫用과 惡用을 統制하는 것이 가장 바람직하다고 생각한다.”