家族法

約婚
家族關係의 登錄 等에 關한 法律 近親相姦
婚姻
夫婦財産契約 扶養 事實婚 重婚 親生子 入養 兩者 親眷 後見 親族會
離婚
財産分割請求權 慰藉料
養育
親權者 慰藉料

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離婚 (離婚, 文化語 : 離婚, 英語 : divorce )은 夫婦 가 合意 또는 裁判 에 依하여 婚姻 關係를 人爲的으로 消滅( 取消 )시키는 行爲 이다. ^[1]

古代의 離婚 [ 編輯 ]

古代 國家가 成立되기 前에도 離婚의 形態는 存在하였으나 普通 男便이 아내를 家庭에서 追放하는 形態로 存在하였다. 古代 國家의 成立 以後 各 國家에는 言語化, 文書化한 成文法 이 登場하였으며 이때 離婚에 對한 條項과 事由를 記述하기 始作하였다. 그러나 西洋에서는 19世紀 産業 革命 以前까지, 東洋에서는 20世紀 初 第1次 世界 大戰 以前까지 成文法은 存在하였으나 法的 節次 없이 慣習法이나 風俗에 根據하여 男便이 아내를 家庭에서 追放하는 形態로 離婚이 進行되었다. 近代 司法 體系 가 到來한 後 法的 節次에 依據해 離婚이 이루어졌다.

大韓民國 民法 의 離婚 [ 編輯 ]

2021年 現在, 民法上 離婚에는 '協議上 離婚'과 '裁判上 離婚( 調整 離婚 , 訴訟 離婚)'의 두 가지가 있다. ^[2] 節次上 '協議上 離婚'과 '裁判上 離婚', 內容上 '合意 離婚'과 '訴訟 離婚'으로 分類될 수 있는데, '合意 離婚'은 '協議上 離婚'과 ' 調整 離婚 '을 아우르는 槪念이다. 離婚熟慮制도 는 '協議上 離婚'에만 該當된다. '訴訟 離婚'을 願할 境遇 ' 調停前置主義 ' 規定을 따라야 한다. '訴訟 離婚'은 '裁判上 離婚'이라는 槪念과 區別하여 '裁判에 依한 離婚'이라고 명명하는데, '裁判上 離婚'은 上位 槪念이고 '裁判에 依한 離婚'은 下位 槪念이다. '調整 離婚'은 '裁判上 離婚'에는 包含되는 槪念이나 '裁判에 依한 離婚'에는 包含되지 않는 槪念인 것이다. ^{[3] [4] [5] [6] [7] [8]} 2015年 2月 現在 大法院 은 離婚이라는 法律行爲에 對해 '破綻主義'가 아니라 '有責主義'를 擇하고 있기 때문에 自身의 配偶者가 法에서 定한 離婚事由를 發生시킨 境遇에만 '訴訟 離婚' 節次를 進行시킬 수 있고 法廷에서 離婚 判決이 내려질 수 있다. ^{[9] [10] [11] [12]} 經濟的으로 窮乏하여 '訴訟 離婚' 節次를 밟기 어려운 사람들은 法律救助 Archived 2014年 11月 8日 - 웨이백 머신 法人인 韓國家庭法律相談所 의 도움을 받아 離婚할 수 있는데, 韓國家庭法律相談所에는 所屬 辯護士가 있어 經濟的으로 어려운 사람들을 위해 無料로 訴訟을 맡아준다.

韓國 에는 1898年 光武改革 以後 近代的 形態의 離婚 制度가 導入되었다. 日帝强占期 부터 1978年 까지 協議 離婚은 離婚申告만으로 成立하였으나, 夫婦 中 한쪽(特히, 男便)의 强迫이나 사기에 依한 離婚申告를 막기 위해 1977年 12月 31日 民法 第836條가 改正되어 1979年 1月 1日 부터는 當事者 兩쪽이 家庭法院 判事의 協議離婚醫師 確認을 받아야만 協議 離婚의 離婚申告를 할 수 있게 되었다. 2000年代 들어서는 夫婦가 養育 및 親權行使子, 面接交涉權 等 未成年者인 子女에 關한 重要한 法律的인 問題를 定하지 않은 채 婚姻關係만 解消해 子女들의 福利를 等閑視하는 것이 社會的 問題가 되었다. 이 때문에 2007年 12月 21日 民法 第836條의2가 新設되어 2008年 6月 22日 부터 離婚熟慮制도 가 施行되었다. 離婚熟慮制도는 夫婦에게 未成年者인 子女(妊娠 中인 子女 包含)가 있는 境遇에는 3個月, 그 밖의 境遇에는 1個月의 熟慮期間이 지나야만 協議離婚醫師 確認을 받을 수 있도록 하는 制度이다. 또, 未成年者인 子女가 있는 境遇에는 確認期日 前에 그 子女의 養育 및 親權行使自家 定해져야만 協議離婚醫師 確認을 받을 수 있다. ^{[13] [14]} 그러나, 未成年者인 子女의 養育 및 親權行使子, 面接交涉權을 合意하거나 未成年者인 子女가 없는 境遇에는 裁判上 離婚의 調整制度(' 調整 離婚 ')를 利用하여 離婚熟慮期間을 거치지 않고 離婚할 수 있다. ^{[3] [15] [16] [17]}

協議上 離婚 事由 [ 編輯 ]

夫婦는 當事者가 서로 協議하여서 離婚할 수 있다.(민법 第834條) 協議 離婚은 當事者 兩쪽에 모두 離婚할 意思가 있어서 離婚의 合意를 한 後 이루어지는 것이므로 어느 한쪽의 意思만으로는 離婚할 수 없으며, 夫婦 外에 第3者의 意思에 依해서도 이루어질 수 없다.

協議 離婚은 家庭法院의 確認을 받아 「 家族關係의 登錄 等에 關한 法律 」이 定한 바에 따라 申告함으로써 그 效力이 생긴다.(민법 第836條)

當事者 사이에 離婚의 合意가 없이 離婚申告가 이루어진 境遇에는 그 離婚은 無效이다. 또, 사기 또는 强迫에 依해 離婚의 意思를 表示한 때에도 詐欺를 안 날 또는 强迫을 면한 날로부터 3個月 以內에 離婚의 取消를 請求할 수 있다.

協議 離婚을 前提로 財産分割의 協議를 한 境遇, 特別한 事情이 없는 限 '裁判上 離婚'을 하게 되면 協議 離婚을 前提로 한 財産分割 協議는 效力이 發生하지 않는다.

裁判上 離婚 事由 [ 編輯 ]

夫婦의 一方은 法에서 定한 離婚 原因이 發生한 때에 家庭法院에 離婚의 調整 또는 審判을 請求할 수 있다(840조). 이를 '裁判上 離婚'이라고 한다. ^[18] '裁判上 離婚'과 '裁判에 依한 離婚'은 다르다. '裁判에 依한 離婚'을 '訴訟 離婚'이라고 한다. '裁判에 依한 離婚'은 相對方에게 離婚 意思가 있는가를 묻지 않고 一方的으로 夫婦關係를 끊는 것이기 때문에 法律上의 原因이 있는 때에만 認定되고 離婚 小腸에는 離婚 事由가 記載된다. ^[19]

調整 離婚 [ 編輯 ]

'調整'에 依해 離婚이 마무리가 되면 '漕艇 離婚'이라고 하고 이는 一般的으로 內容上 '合意 離婚'이며, 朝廷이 이루어지지 않으면 '訴訟 離婚' 節次를 밟게 되어 判決을 통해 離婚이 마무리된다. 大韓民國은 調停前置主義(調停前置主義)를 擇하고 있어 '訴訟 離婚' 節次를 밟기 前에 '漕艇' 節次를 반드시 밟아야 한다. 離婚 調整 申請書는 離婚 所長과 달리 離婚 事由 記載가 省略된다. 離婚 調整을 申請하는 境遇 財産分割, 慰藉料, 養育 事項, 親權者 指定 等 夫婦 間에 合意되지 않은 事項이 있다면 이에 對해 調整을 받을 수 있어 '合意 離婚'의 一環으로 '漕艇 離婚'을 利用할 수 있다. ^{[20] [21] [22]}

離婚 訴訟을 提起하기 前에 먼저 家庭法院에 調停을 申請해야 하며, 調整 申請 없이 離婚 訴訟을 提起한 境遇에는 家庭法院이 그 事件을 職權으로 調停에 回附한다. 다만, 다음의 境遇에는 調停 節次를 거치지 않고 바로 訴訟 節次가 進行된다.[「가사소송법」 第2條第1項第1好裸木 4) 및 第50條] ^[23]

1. 公示送達(公示送達)에 依하지 않고는 夫婦 一方 또는 雙方을 召喚할 수 없는 境遇
2. 離婚 事件이 朝廷에 回附되더라도 調整이 成立될 수 없다고 認定되는 境遇

'調整 離婚'李 成事되지 않으면 離婚 事由 記載가 必要한 離婚 訴狀을 提出하게 되고 '訴訟 離婚'으로 移行된다. 離婚 訴狀을 提出했더라도 調停前置主義에 依據해 '漕艇' 節次를 밟게 되고 '漕艇 離婚'李 成事되지 않은 境遇 '訴訟 離婚'으로 履行되는 것이다.

調整이 成立되면 調停申請人은 調整成立日부터 1個月 以內에 離婚申告書에 調停調書의 謄本 및 確定證明書를 添附해서 登錄基準地 또는 住所地 管轄 視聽·區廳·邑事務所 또는 面事務所에 離婚申告를 해야 한다.

訴訟 離婚 [ 編輯 ]

다음과 같은 離婚事由를 發生시킨 者를 '有責配偶者'라고 일컫는다.

1. 配偶者가 正祖의 義務에 違反되는 不正 行爲를 한 때 ^{[24] [25] [26]}
2. 正當한 理由 없이 同居·扶養·協助義務를 게을리 하여 相對方을 遺棄한 때
3. 配偶者 또는 그 直系尊屬으로부터 甚히 不當한 待遇를 받았을 때
4. 自己의 直系尊屬이 配偶者로부터 甚히 不當한 待遇를 받았을 때
5. 配偶者의 生死가 3年 以上 분명하지 않은 때에는 離婚할 수 있도록 具體的으로 豫示해 주고 있다.

뿐만 아니라 法律에 例示된 以外의 事由로 인해서 夫婦關係가 破綻하여 到底히 婚姻生活을 繼續할 수 없는 때에도 離婚을 請求할 수 있다.

離婚의 請求는 配偶者의 不正에 對해 미리 同意했거나 後에 容恕한 때 또는 그 不正을 안 날로부터 6個月, 그 事由가 있은 날로부터 2年이 지나면 할 수 없다(841조). 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있을 때에도 마찬가지이다.

家庭法院에 離婚을 請求할 境遇에 調整을 할 수 없는 때를 除外하고는 于先 調整을 申請하여 兩當事者의 對話에 依한 解決을 圖謀한 後에야만 審判을 請求할 수 있다. 調整이 成立되지 않으면 當事者는 調書謄本이 送達된 날로부터 2週日 以內 또는 調書 送達 前에 書面으로 審判을 請求할 수 있다.

家庭法院의 審判에 對해서도 不滿이 있으면 심판서가 送達된 날로부터 2週日 以內에 高等法院에 抗訴할 수 있고, 高等法院의 判決에도 不滿이 있으면 判決書가 送達된 날로부터 2週日 以內에 大法院에 上告할 수 있다.

離婚 判決이 確定되면 夫婦 中 어느 한 쪽이 裁判의 確定日부터 1個月 以內에 離婚申告書에 裁判書의 謄本 및 確定證明書를 添附해서 登錄基準地 또는 住所地 管轄 視聽·區廳·邑事務所 또는 面事務所에 離婚申告를 해야 한다.

效果 [ 編輯 ]

離婚을 하면 婚姻을 함으로써 夫婦 사이에 생긴 身分上·財産上의 모든 權利 義務가 消滅된다. 卽, 夫婦 사이의 貞操義務, 同居·扶養·協助의 義務 그리고 夫婦財産 關係가 消滅한다. 그리고 配偶者의 血族과의 姻戚關係度 消滅한다.

父母가 離婚한 後 그들의 子女를 共同으로 養育할 수는 없으므로 舊法에서는 養育에 關한 協議가 없는 때에는 部에게 養育權이 歸屬되었으나 改正된 親族法에서는 當事者間의 協議에 依하되 協議가 되지 않거나 不能인 때는 當事者의 請求로 家庭法院 이 者(子)의 年齡, 父母의 財産 程度 其他 事情을 參酌하여 養育에 必要한 事項을 定하고 언제든지 그 事項을 變更 또는 다른 適當한 處分을 할 수 있도록 하고, 者를 直接 養育하지 아니하는 父母 中 一方에 對하여는 面接交涉權 (面接交涉權)을 新設하였다(제837조의 2).

또한 '協議上 離婚'에 對해서는 財産分割請求權(財産分割請求權)을 新設하여 過去의 女性의 不利益을 除去하였으며, '裁判上 離婚'은 夫婦 一方의 責任 있는 事由에 依한 것이므로 잘못 없는 配偶者에게 그 他方에 對한 損害賠償請求權(第806條)을 認定함은 勿論 新設된 財産分割請求權度 認定하고 있다(제843조).

父母가 離婚하더라도 子女의 身分에는 아무런 影響을 미치지 않으므로 그대로 嫡出子人 것이며(844조 2項), 어머니와 子女와의 親族關係度 消滅되지 않아 父母로서의 權利義務를 繼續해서 지닌다. 따라서 親權·婚姻同意權(808兆)·扶養義務(974兆)·相續權(1000兆) 等이 그대로 認定된다.

慰藉料 [ 編輯 ]

離婚하는 境遇에는 그 離婚을 하게 된 것에 責任이 있는 配偶者(有責配偶者)에게 離婚으로 인한 精神的 苦痛(例를 들어 配偶者의 婚姻 破綻 行爲 그 自體와 그에 따른 衝擊, 不名譽 等)에 對한 賠償, 卽 慰藉料를 請求할 수 있다(「대한민국 民法」 第806條 및 第843條). ^[27]

離婚으로 인한 慰藉料 請求는 '裁判上 離婚'뿐만 아니라 '協議上 離婚', 婚姻의 無效·取消의 境遇에도 할 수 있다[「대한민국 民法」 第806條, 第825條 및 「大韓民國 家事訴訟法」 第2條第1項第1好다목 2)]. 또한 慰藉料에는 過失相計 의 規定이 準用되므로(「대한민국 民法」 第396條 및 第763條) 夫婦 雙方이 婚姻破綻에 비슷한 程度의 責任이 있는 境遇에는 그 中 一方의 慰藉料 請求는 棄却된다. ^[27]

離婚時 慰藉料請求權은 그 請求權者가 慰藉料의 支給을 求하는 訴訟을 提起함으로써 請求權을 行使할 醫師가 外部敵·客觀的으로 明白하게 된 以上, 讓渡나 相續 等 承繼가 可能하다. ^[26]

'慰藉料'와 '財産分割'은 다른 槪念으로서, '慰藉料'는 夫婦 一方의 잘못으로 離婚하게 되었을 때 被害者의 精神的 苦痛에 對해 慰勞하는 것을 目的으로 하고 '財産分割'은 婚姻 中 夫婦가 共同으로 모은 財産에 對해 本人의 寄與度에 따른 償還을 目的으로 한다. 卽 有責配偶者度 財産分割을 받을 權利가 있는 것이다. 慰藉料 請求와 財産分割 請求는 各各 個別的으로 이루어진다. ^{[27] [28]}

離婚하는 境遇에는 그 離婚을 하게 된 것에 責任이 있는 配偶者(有責配偶者)에게 離婚으로 인한 精神的 苦痛(例를 들어 配偶者의 婚姻 破綻 行爲 그 自體와 그에 따른 衝擊, 不名譽 等)에 對한 賠償, 卽 慰藉料를 請求할 수 있다(「대한민국 民法」 第806條 및 第843條). ^[27]

離婚時 慰藉料請求權은 그 請求權者가 慰藉料의 支給을 求하는 訴訟을 提起함으로써 請求權을 行使할 醫師가 外部敵·客觀的으로 明白하게 된 以上, 讓渡나 相續 等 承繼가 可能하다. ^[26]

財産分割 [ 編輯 ]

財産分割은 慰藉料와 다른 槪念이다. '慰藉料'는 夫婦 一方의 잘못으로 離婚하게 되었을 때 被害者의 精神的 苦痛에 對해 慰勞하는 것을 目的으로 하지만, '財産分割'은 婚姻 中 夫婦가 共同으로 모은 財産에 對해 本人의 寄與度에 따른 償還을 目的으로 한다. 따라서, 有責配偶者度 婚姻期間 中에 財産의 增殖·維持에 對한 寄與에 따라 財産分割을 要求할 수 있다. 慰藉料 請求와 財産分割 請求는 各各 個別的으로 이루어진다. ^{[27] [28]}

判例 [ 編輯 ]

가장離婚 [ 編輯 ]

無效로 본 判例 [ 編輯 ]

• 庶子를 赤字로 하기 위한 形式上 離婚申告를 하였다 하더라도 申告 當時에 當事者의 雙方에 離婚의 뜻이 없었을 境遇에는 그 離婚은 效力이 생기지 아니하는 것이다. ^[29]
• 婚姻의 破綻이란 事實도 없이 夫婦가 從前과 다름없이 同居生活을 繼續하면서 通謀하여 形式上으로만 協議離婚 申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的 性格에 비추어 이는 無效한 協議離婚이라 할 것이다. ^[30]

有效로 본 判例 [ 編輯 ]

• 離婚當事者 間에 婚姻生活을 實質上 廢棄하려는 醫師는 없이 但只 强制執行의 回避, 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음을 認定할 證據가 없다면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 醫師로서 離婚申告를 한 것으로 認定되고 夫婦關係는 有效하게 一旦 解消되었다고 보아야 할 것이므로 離婚申告가 된 後 提出된 再婚姻申告가 有效한지 與否를 가려보지 아니하고는 元來의 婚姻關係가 存續함을 前提로 被告人들에게 姦通罪의 罪責을 물을 수 없다. ^[31]
• 被告人들이 海外로 移住할 目的으로 離婚申告를 하였다 하더라도 一時的이나마 離婚할 意思가 있었다고 보여지므로 婚姻 및 離婚의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 取하는 以上 被告人 等의 이건 離婚申告는 有效하다. ^[32]
• 請求人은 被請求人이 外國移民을 떠났다가 3年 後에 다시 歸國하여 婚姻申告를 하여 주겠다고 하여 이를 믿고 離婚申告를 하였다면 별다른 事情이 없는 限 當事者 間에 一時的이나마 法律上의 夫婦關係를 解消할 意思가 있었다고 할 것이니 그 離婚申告는 有效하다. ^[33]
• 協議離婚에 있어서 離婚意思는 法律上 夫婦關係를 解消하려는 意思를 말하므로 一時的으로나마 法律上 夫婦關係를 解消하려는 當事者 間의 合意下에 協議離婚新高價 된 以上 協議離婚에 다른 目的이 있더라도 兩者 間에 離婚意思가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 協議離婚은 無效로 되지 아니한다. ^[34]
• 協議離婚이 假裝離婚으로서 無效로 認定되려면 누구나 納得할 만한 특별한 事情이 認定되어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者 間에 一時的으로나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 보는 것이 離婚申告의 法律上 및 事實상의 重大性에 비추어 相當하다. ^[35]
• 夫婦가 離婚하기로 協議하고 家庭法院의 協議離婚醫師 確認을 받았다고 하더라도 戶籍法에 定한 바에 依하여 申告함으로써 協議離婚의 效力이 생기기 前에는 夫婦의 一方이 언제든지 協議離婚 意思를 撤回할 수 있는 것이어서 協議離婚申告書가 受理되기 前에 協議離婚 醫師의 撤回申告書가 提出되면 協議離婚申告書는 修理할 수 없는 것이므로 泄瀉 戶籍公務員이 錯誤로 協議離婚意思 撤回申告書가 提出된 事實을 看過한 나머지 그 後에 提出된 協議離婚申告書를 修理하였다고 하더라도 協議上 離婚의 效力이 생길 수 없다. ^[36]
• 協議離婚醫師 確認節次는 確認當時에 當事者들이 離婚을 할 意思를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 意思決定의 正確한 能力을 가졌는지 또는 어떠한 過程을 거쳐 協議離婚 意思를 決定하였는지 하는 點에 關하여서는 審理하지 않는다. ^[37]

기타 [ 編輯 ]

1898年 光武 改革 以後 導入된 近代的 離婚 訴訟에서는 普通 男子가 女子에게 慰藉料를 주는 것이 慣例처럼 通用되어 왔다. 그러나 1931年 韓國 의 啓蒙運動家 박인덕 의 離婚 訴訟에서 박인덕은 男便에게 慰藉料를 주고 離婚하기도 했다. ^[38] 박인덕 의 離婚은 韓國 最初로 女性이 男便에게 慰藉料를 준 訴訟으로 記錄된다. ^[39]

그 뒤 光復 以後에도 女性이 잘못하지 않는 以上 普通 男便이 女性에게 慰藉料를 주는 것이 韓國 社會에 慣行처럼 여겨졌으나, 1990年 臺 女性運動 家들에 依해 男女平等과 女性도 經濟的 行爲의 主體가 될 수 있다는 意見이 提起되면서 過失與否를 떠나 男性이 女性에게 慰藉料를 주는 慣習은 사라지게 되었다. ^{[ 出處 必要 ]}

現在, 英國 令 사크섬 과 로마 가톨릭교회 의 本部인 바티칸 時局 을 除外하면 필리핀 만이 離婚을 法的으로 許容하지 않는 全世界 唯一한 國家이다. ^[40] 필리핀은 이슬람敎 를 믿는 사람이나 外國人과 結婚한 사람에게만 制限的으로 離婚을 許容하고 있다. ^[41]

離婚을 素材로 하는 TV 프로그램 [ 編輯 ]

• 夫婦클리닉 사랑과 戰爭 ( KBS 藝能本部 製作)

같이 보기 [ 編輯 ]

• 姦通罪
• 婚姻憑藉姦淫罪
• 結婚 制度
• 婚姻
• 同居
• 別居
• 慰藉料
• 우리 離婚했어요

關聯 記事 [ 編輯 ]

• 電縫管. [電縫管의 옛날 雜誌를 보러가다 ⑩] 朝鮮의 ‘노라’ 박인덕 離婚事件 新東亞 2006年 4月 1日
• 김다슬. ‘離婚 後 싱글’ 家口數 100萬 名 넘었다 . 京鄕新聞. 2011年 7月 11日.
• 封建의 굴레 벗어난 敎育事業家 박인덕 / 한겨레 21 第 174號, 1997年 9月 11日
• '社長님, 離婚하시면 貸出時 不利益 받습니다'/서울 파이낸스 Archived 2021年 8月 22日 - 웨이백 머신 2013年 2月 6日

參考 文獻 [ 編輯 ]

外部 링크 [ 編輯 ]

• (大韓民國 法制處 웹사이트) 離婚 Archived 2013年 1月 27日 - 웨이백 머신
• 大韓民國 民法
• (英語) Divorce