“저는 報酬도 아니고 進步도 아닙니다. 그렇다고 그 中間도 아닙니다. 司法 積極主義와 司法 消極主義 가운데 어느 한 쪽을 選擇하고자 하지 않았습니다.” 김재형 大法官(57·司法硏修院 18期)은 2日 午前 大法院에서 열린 本人의 退任式에서 이렇게 말했다. 金 大法官은 “저는 如前히 法的 理性에 對한 믿음을 가지고 있다”며 “제가 한 判決이 여러 意見을 檢討해 最善을 다해 내린 妥當한 結論이기를 바랄 뿐”이라고 했다. 金 大法官은 1992年 司法硏修院을 마치고부터 서울西部地法, 서울民事地法에서 判事로 일했다. 以後 1995年 서울大 法대로 옮겨 21年 동안 民事法을 硏究하고 講義했다. 學界를 代表해 民法 等 여러 立法 過程에 改正委員으로 參與했고, 民事判例硏究會 會員 等으로 活動하며 學界와 實務의 架橋 役割도 했다. 以後 朴槿惠 政府 때인 2016年 大法官으로 指名됐다. 就任 以後 金 大法官은 6年의 任期 동안 다른 大法官들과 마찬가지로 任命 時期나 그가 내놓은 判決을 놓고 進步냐 保守냐, 或은 中道냐 하는 世間의 評價를 받았다. 金 大法官이 ‘全敎組 法外勞組’ 事件 等에서 보인 面貌를 두고서는 金 大法官은 ‘司法 積極主義者’라는 말이 나오기도 했다. 金 大法官은 이날 原稿紙 18張 分量의 退任辭를 통해 6年 만에 이 같은 外部 評價에 應答했다. 하지만 새로운 內容은 아니었다. 退任辭 곳곳에는 金 大法官이 大法院 判決文의 多數意見 外에도 別個意見·補充意見 等 少數意見을 執筆하며 여러 次例 直接 使用했던 表現이 그대로 옮겨져 있다. 金 大法官은 그동안 判決을 통해 “進步냐 保守냐”에 가둘 수 없는 法院과 判事의 役割에 對한 그의 苦悶과 생각을 公開的으로 밝혀왔다.● 良心的 兵役拒否 事件 “法은 立法者보다 賢明하다”김 大法官은 2018年 11月 良心的 兵役拒否를 非(非)犯罪化하는 첫 大法院 判斷을 내렸다. 當時 大法院 全員合議體(主審 김재형 大法官)는 앞선 2004年 全員合議體 判決을 뒤집고 眞正한 良心에 따른 良心的 兵役拒否者를 兵役法 違反으로 處罰할 수 없다고 判決했다. 14年 前과 달라진 것은 兵役法上 ‘正當한 事由’에 對한 解釋이었다. 兵役法 88兆 1項은 入營 通知書를 받고도 正當한 事由 없이 이에 應하지 않으면 3年 以下의 懲役에 處한다고 規定하고 있다. 2004年 大法院은 良心的 兵役拒否는 正當한 事由에 該當하지 않으니 處罰해야 한다고 봤다. 하지만 2018年 大法院은 正當한 事由가 맞다고 解釋했다. 兵役法 改正 等 立法 論議를 기다리지 않고 法院이 法律解釋으로 良心的 兵役拒否를 無罪로 만든 것이다. 當時 김소영 曺喜大 박상옥 이기택 大法官은 旣存 判斷을 뒤집어 正當한 事由의 範圍를 擴張해야 할 理由가 없는 狀況이라며 反對意見을 냈다. 特히 金 大法官이 선 多數意見에 對해 “立法目的의 範圍 內에서 文言·論理·體系에 立脚해 이뤄져야 하는 法律解釋의 原則과 限界를 벗어난 것”이라고 指摘했다. 正當한 事由는 疾病이나 災難 發生 等에 限定된다는 것이다. 이에 對해 金 大法官은 권순일 조재형 민유숙 大法官과 함께 낸 補充意見에서 아래와 같이 밝혔다. “法을 解釋할 때에 立法者의 意圖를 考慮해야 하지만 그에 拘束될 것은 아니다. 오히려 拘束돼야 할 것은 法 그 自體이다. 그런데 바로 그 法이 ‘正當한 事由’를 規定하고 있는 것이다. 法은 立法者보다 賢明하다.”(2016도10912, 김재형 大法官의 補充意見 中)金 大法官에 따르면 兵役法上 正當한 事由라는 文句는 애初에 社會의 變化에 따라 여러 思惟를 包含할 수 있도록 餘地를 남겨둔 一種의 立法的 裝置다. 따라서 法을 만든 이가 抽象的 表現인 ‘正當한 事由’에 良心的 兵役拒否가 包含될 可能性을 豫想했었는지 與否는 決定的인 것은 아니다. 憲法에 맞게 法律을 解釋해 具體的 解釋과 判斷을 내리는 일은 法院의 몫이라는 것이다. “多數意見은 (中略) 良心的 兵役拒否者들에게 執銃과 軍事訓鍊을 包含한 兵役義務의 履行을 强制하고 不履行할 境遇 이들을 軍隊도 社會도 아닌 矯導所로 보내는 措置를 繼續한다면 良心의 自由에 對한 過度한 制限이 되거나 本質的 內容에 對한 威脅이 된다는 것이다. 그리고 少數者에 對한 寬容과 包容이라는 自由民主主義의 理念을 함께 考慮하면 良心的 兵役拒否는 兵役法 第88條 1項의 ‘正當한 事由’에 該當한다는 것이다.”(2016도10912, 김재형 大法官의 補充意見 中) 이 判決 以後 兵役法 違反으로 起訴돼 裁判을 받고 있던 良心的 兵役拒否者들에 對한 無罪 宣告가 뒤따랐다. 政府는 大法院 全員合議體 判決보다 4個月 먼저 나왔던 憲法裁判所의 兵役法 憲法不合致 決定에 따라 2020年 良心的 兵役拒否者들이 兵役 義務를 履行할 수 있도록 하는 代替服務制를 導入했다.● 全敎組 法外勞組 事件 “法院은 ‘法律’이 아닌 ‘法’을 宣言해야 한다”2020년 9月 大法院 全員合議體(主審 노태악 大法官)는 朴槿惠 政府 當時 全國敎職員勞動組合(全敎組)에 法外勞組 通報 處分을 한 것은 違法하다는 判決을 내렸다. 當時 金 大法官은 法外勞組 通報를 取消해야 한다는 多數 意見과 같은 結論에 섰지만 그 根據에 있어서는 한발 더 나갔다. 當時 多數意見의 要旨는 憲法上 勞動3卷에 重大한 制約을 加하는 法外勞組 通報 制度를 法律이 아닌 ‘施行令’에 規定한 것은 憲法上 法律留保原則에 違反돼 無效라는 것이었다. 法律留保原則이란 行政作用이 行해짐에 있어서 國會가 制定한 形式的 法律이나 法律의 委任에 依한 法規命令 等 法的 根據가 要求된다는 것을 말한다. 그런데 金 大法官은 別個意見에서 이 같은 多數意見에 對해 “問題의 核心을 비켜가는 것이고 實質的 判斷을 回避하는 것”이라고 指摘했다. 金 大法官이 볼 때 問題의 核心은 勞動組合法 施行令이 아니고 전교조가 勞動組合法上 勞動組合에 該當하는지 與否였다. 金 大法官의 別個意見에 따르면 ‘勤勞者가 아닌 者의 加入을 許容하는 境遇 勞動組合으로 보지 않는다’는 勞動組合法과 ‘이 境遇 勞動組合이 아니라고 通報한다’는 勞動組合法 施行令은 明確하다. 文言에 따라 解釋할 境遇 當時 全體 組合員 約 6萬 名 中 9名이 解職 敎師인 全敎組 法外勞組 通報는 適法하다는 結論이 當然하게 導出된다. 金 大法官은 “이러한 判斷이 法令의 規定을 이 事件에 그대로 適用하는 法律的 三段論法”이라고 했다. 하지만 金 大法官이 볼 때 이 같은 結論은 “憲法上 勞動3卷의 忠實한 保障을 위해 存在하는 勞動組合法이 結社의 自由마저 侵害하게 되는 結果”를 낳기에 憲法을 비롯한 法秩序 全體의 觀點에서 볼 때 不當한 것이었다. 金 大法官은 “이 事件의 어려움은 바로 여기에 있다. 法令의 文言에 따른 解釋과 그 適用이 果然 正當한 結論인지 疑問이 提起되는 것이다”라고 했다. 別個意見에는 金 大法官이 이 ‘어려운 事件(hard case)’을 놓고 法의 文言을 넘어서지 않는 解釋을 통해 不當함을 矯正하기 위해 여러 方案을 試圖한 過程이 詳細히 記載돼 있다. 하지만 良心的 兵役拒否 事件에서의 ‘正當한 事由’와 같은 裝置가 이 事件에는 없었다. 金 大法官은 “解釋論으로써 전교조에 對한 法外勞組 通報에 關해 다른 結論을 내릴 餘地는 없는 것처럼 보인다”고 했다. 金 大法官은 이어 아래와 같은 見解를 밝혔다.“법을 解釋·適用할 때는 그 結果를 考慮해야 한다. 萬若 解釋의 結果 甚히 不合理하거나 不當한 結論이 導出된다면 그러한 解釋을 排除하는 方案을 講究해야 한다. 通商 이를 爲해 (中略) 여러 解釋方法이 動員된다. 이러한 試圖에도 不拘하고 不合理와 不當함이 矯正되지 않는다면 法院은 法의 文言을 넘어서는 解釋, 때로는 法의 文言에 反하는 正當한 解釋을 해야 한다.”(2016두32992, 김재형 大法官의 別個意見 中) 金 大法官에 따르면 法律은 文言에 充實하게 解釋하는 것이 原則이다. 하지만 法律의 明文 規定의 嚴格한 適用만 固執한다면 社會의 變化와 發展에 對한 適應性이 떨어져 不當한 結果를 낳을 수 있다. 이 境遇 例外的으로 法院은 實質的인 法 形成的 機能을 發揮해야 한다. 卽 “憲法을 비롯한 法秩序 全體의 觀點에서 正當한 解釋이 무엇인지”를 判斷하는 것이다.“법규범이 現實에서 일어나는 모든 事案을 完璧하게 規律할 수는 없다. 法은 그 一般的·抽象的 性格으로 말미암아 本質的으로 欠缺을 內包할 수밖에 없다. 따라서 法律의 解釋은 單純히 存在하는 法律을 認識·發見하는 것에 그치는 것이 아니다. 일정한 境遇 類推나 目的論的 縮小를 통해 法律의 適用範圍를 明確히 함으로써 積極的으로 法을 形成할 必要가 있다. 이것이 實質的 法治主義의 要請이다. 法院은 ‘法律’이 아닌 ‘法’을 宣言해야 한다.”(2016두32992, 김재형 大法官의 別個意見 中) 當時 전교조는 敎師가 아닌 사람의 加入을 許容하거나 모든 解職 敎師의 組合員 資格을 無制限 認定하고 있는 것이 아니었다. 但只 組合員으로 活動하다가 解職된 敎師의 組合員 資格이 維持되도록 한 것 뿐이었다. 金 大法官은 “전교조의 이러한 行爲는 憲法上 基本權의 保障 範圍를 벗어난 것이 아니라고 봐야 한다”며 “勞動組合法이 위와 같은 行爲까지 禁止한다고 보는 것은 憲法 規範에 反하는 解釋”이란 見解를 밝혔다. 金 大法官의 結論은 勞動組合法上 ‘勤勞者가 아닌 者의 加入을 許容하는 境遇’에 ‘元來 組合員이었던 自家 解職되더라도 組合員 資格을 維持하도록 하는 境遇’가 包含되지 않는다고 制限的으로 解釋해야 한다는 것이었다. 金 大法官이 볼 때 이것이 憲法에 符合하는 同時에 憲法의 原理와 價値를 가장 잘 實現할 수 있는 意味를 選擇한 解釋이었다. 따라서 全敎組는 애初에 法外勞組가 아니고 法外勞組 通報도 當然히 잘못이라는 것이다.● 軍刑法上 醜行罪 事件 “法律解釋은 現時代에 맞는 法律의 正當한 意味를 밝혀내는 것”金 大法官의 見解는 法院이 具體的 現實의 問題를 解決하기 위해 마음대로 法律의 解釋과 適用 權限을 휘둘러도 된다는 것이 아니다. 法院의 法律解釋 權限은 無制限이 아니다. 金 大法官은 올해 4月 大法院 全員合議體(主審 김재형 大法官)의 ‘軍刑法上 强制醜行 事件’ 補充意見에서 “政治의 領域에서 立法으로 解決해야 할 모든 問題를 司法府가 나서서 解決하려고 해서는 안 되고 그렇게 할 수도 없다”고 했다. 金 大法官은 退任辭에서도 正確히 같은 말을 했다. 金 大法官은 法律을 解釋할 때는 法律의 立法 趣旨와 目的, 다른 法令과의 關係, 法秩序 全體와의 調和 等을 考慮해야 한다고 봤다. 金 大法官은 “여기서 말하는 ‘法秩序 全體’란 最高規範人 憲法을 中心으로 해 形成된 社會 一般의 法意識을 包含한다”고 했다. 法院은 憲法과 法律, 그리고 良心에 따라 法的 安定性을 侵害하지 않는 限度에서 法律을 解釋하고 適用해야 한다는 것이다. “法律解釋은 制定 當時 立法者의 主觀的 意思에 얽매여서는 안 되고 文言의 可能한 意味를 探究해 最高規範人 憲法의 內容과 價値를 反映하고 時間의 흐름에 따른 現在의 法狀況과 法意識의 變化를 考慮해 現時代에 맞는 法律의 正當한 意味를 밝혀내는 것이 돼야 한다.”(2019도3047, 김재형 大法官의 補充意見 中) 하지만 이는 法院의 法律 解釋과 適用 權限으로 解決할 수 있는 問題까지 “國會 立法을 기다려야 할 問題”라며 미뤄야 한다는 意味가 아니다. 金 大法官은 “具體的인 事件에서 法律의 解釋과 그 適用 範圍를 定하는 權限은 司法權의 本質的 內容을 이룬다”고 했다. 法院은 司法權 안에서 具體的 問題를 解決할 수 있는지에 對해 最大限의 苦悶을 해야 한다. 勤務時間이 끝난 뒤 部隊 밖 獨身者宿所에서 서로 合意 下에 性關係를 한 男性 軍人들이 起訴된 이 事件에서 大法院은 最初로 ‘部隊 밖 私的 空間’에서 ‘合意’에 따라 이뤄진 同性 軍人 間의 性關係는 處罰할 수 없다고 判決했다. 男性 軍人 間 肛門性交를 包含한 性行爲가 그 自體로 軍刑法上 ‘醜行’이기에 處罰해야 한다는 趣旨의 2008年 大法院 判決을 뒤집은 것이었다. 軍刑法 第96條의 2項은 ‘軍人 等에 對해 肛門性交나 그 밖의 醜行을 한 사람은 2年 以下의 懲役에 處한다’고 規定하고 있다. 이를 말 그대로 解釋한다면 被告人들은 當然히 處罰 對象이다. 그러나 大法院은 이 規定을 ‘一方의 意思에 反해 性的 自己決定權을 侵害하거나, 軍紀를 直接的·具體的으로 侵害하는 다른 事情이 있어 實質的인 法益 侵害가 있는 境遇’에만 適用해야 한다고 判斷했다. 時代와 社會的 認識의 變化에 따라 合意된 同姓 間 性行爲를 繼續해서 處罰하기 어렵고 이것이 憲法 精神에도 어긋날 수 있다는 것이다. 이러한 多數意見의 判斷은 軍刑法上 ‘肛門性交나 그 밖의 醜行’을 嚴格하게 解釋해 適用 範圍를 制限한 것이었다. 이에 對해 조재연 이동원 大法官은 “現行 規定은 行爲의 强制性이나 時間과 場所 等에 關한 制限 없이 男性 軍人들 사이의 肛門性交나 그 밖의 醜行을 處罰하는 規定이라고 봐야 한다”는 反對意見을 냈다. 多數意見과 같은 制限解釋은 法院의 法律解釋 權限을 넘었다는 것이다. 이에 對해 金 大法官은 補充意見에서 “多數意見은 法院의 法律解釋 權限 內에서 이뤄진 正當한 解釋”이라며 “이는 憲法規範의 意味와 價値를 反映하고 只今 우리 社會의 法意識을 考慮한 것”이라고 反駁했다. 文言 그대로만 適用한다면 男女 軍人이 合意해 肛門性交를 한 境遇도 處罰할 수밖에 없다. 法院의 法律解釋 權限은 無制限이 아니지만 法院은 그 限度 內에서는 具體的 妥當性 있는 結論을 導出할 수 있도록 最善의 努力을 다해 法律을 解釋하고 適用해야 한다고 金 大法官은 判斷한 것이다. 金 大法官에 따르면 軍刑法 條項을 私的 空間에서 合意에 따라 이뤄진 同性 軍人 間의 性關係에까지 適用해 處罰 對象으로 삼는 것은 合理的 理由 없이 特定한 性的 志向을 가진 사람을 差別해 平等權을 侵害한다. 이 事件에서 憲法精神에 어긋날 수 있음을 알면서도 旣存 判例를 維持하는 消極的 姿勢를 取한다면 그것은 司法府의 役割을 다하지 않는 것이 된다.“지금 우리가 마주하고 있는 이 問題는 憲法과 法律의 틀 안에서 法律의 解釋을 통해 解決할 수 있는 問題라는 것이 多數意見의 立場이다. (中略) 法律의 違憲性을 認識하고서도 만연히 法律 改正을 기다려야 한다는 理由로 法院 앞에 있는 當事者를 救濟할 수 있는 길을 外面해서는 안 된다. 그것이 바로 國民이 司法府에 附與한 權限이자 任務이다.”(2019도3047, 김재형 大法官의 補充意見 中)● 6年 任期 마치며 “司法的 解決 힘닿는 데까지 苦悶했다”김 大法官은 以外에도 그동안 女性, 勞動者 等 社會的 弱者 保護에 積極的으로 나서는 判決을 여러 件 내렸다. 또 그는 一貫되게 表現의 自由의 重要性을 强調해왔고 아이의 福利에 符合한다면 祖父母의 入養도 可能하다거나 男便이 아닌 다른 사람의 精子를 통해 人工受精으로 태어난 子女에게도 民法上 親生子推定原則이 適用된다는 法理를 提示하는 等 法治主義 確立에도 寄與했다는 評價를 받는다. 退任 直前에는 緊急措置 9號 違反으로 拘禁되거나 處罰받은 被害者들에게 國家가 賠償해야 한다는 本人의 마지막 全員合議體 判斷을 이끌었다. 大法官은 就任 當日에만 즐겁고 任期 내내 괴롭다는 말이 있다. 6年 내내 全國에서 밀려오는 事件記錄을 읽고 判決文을 쓰며 살아야 하기 때문이다. 하지만 金 大法官은 6年間의 任期를 마치는 退任辭에서 “저는 裁判을 하고 判決文을 쓰는 데서 즐거움과 보람을 찾고자 했다”고 했다. 金 大法官은 退任辭를 통해 自身이 6年 間 强調해온 생각과 苦悶을 다시 한 番 마지막으로 밝혔다. 金 大法官은 “立法과 司法의 境界가 분명한 것은 아니다. 立法과 司法은 어느 한쪽이 다른 한쪽에 絶對的인 優位에 있는 것이 아니다”라며 “立法과 司法은 正義라는 共通의 目標를 追求하는 두 수레바퀴와 같은 것”이라고 말했다. 이어 “立法的 解決은 主로 將來에 일어날 일을 規律하기 爲한 것이므로 當事者들이 法院에 가져온 바로 그 問題까지 解決해 주지 못하는 境遇가 많다”면서 “勿論 法律의 解釋과 適用으로 解決할 수 없는 問題라면 法院이 解決할 수 없다고 堂堂하게 밝혀야 하겠지만 저는 너무 쉽게 問題를 넘기지 않고 司法的으로 解決할 수 잇는지에 關해 힘닿는 데까지 苦悶을 했다”고 했다. 金 大法官은 그 苦悶의 方式에 對해 “法官은 立法者가 選擇한 法律 文言의 意味를 생각하고 또 생각해야 한다. 立法目的을 비롯해 法解釋에 影響을 끼치는 다양한 要素를 考慮해야 한다”면서 “必要한 境遇에는 憲法을 비롯한 全體 法秩序에 비춰 올바른 結論에 到達하기 위해 苦心해야 한다”고 말했다.[김재형 大法官이 主審을 맡은 主要 大法院 判決]△2017年 8月 大法院 3部(2015頭3867)삼성전자에 入社해 液晶標示裝置(LCD) 工場에서 勤務하다 稀貴疾患인 多發性 硬化症에 걸린 勤勞者에게 業務上 災害를 認定한 判斷. 大法院 “發病原因으로 疑心되는 要素들과 勤勞者의 疾病 사이에 因果關係를 明確하게 糾明하는 것이 現在의 醫學과 自然科學 水準에서 곤란하더라도 그것만으로 因果關係를 쉽사리 否定할 수 없다.”△2017년 12月 大法院 3部(2016다202947)性戱弄 事件의 被害者와 그를 도운 同僚 職員에게 勤務時間 違反 等을 理由로 不利한 人事措置를 한 르노三星自動車에 損害賠償 責任을 認定한 判斷. 大法院 “會社의 不利한 人事措置가 性戱弄 事件에 對한 問題 提起와 近接한 時期에 있었는지, 從前 慣行이나 同種 事案과 比較해 異例的이거나 差別的인 取扱인지 等을 考慮해 不法性을 따져야 한다.”△2018년 10月 大法院 全員合議體(2014다61564)李正姬 前 統合進步黨 代表 等이 변희재 미디어워치 代表를 相對로 낸 損害賠償 訴訟에서 國會議員 等 公的 人物에게 從北, 主思派라는 表現을 쓴 것은 名譽毁損으로 볼 수 없다는 判斷. 大法院 “政治的 表現에 對하여 名譽毁損이나 侮辱의 範圍를 지나치게 넓게 認定하거나 그 境界가 模糊해지면 憲法上 表現의 自由는 空虛하고 不安한 基本權이 될 수밖에 없다.”△2018년 11月 大法院 全員合議體(2016度10912)眞正한 良心에 따른 良心的 兵役拒否者를 兵役法 違反으로 處罰할 수 없다는 判斷. 大法院 “眞正한 良心的 兵役拒否者에게 執銃과 軍事訓鍊을 隨伴하는 兵役義務의 履行을 强制하고 그 不履行을 處罰하는 것은 良心의 自由에 對한 過度한 制限이 되거나 本質的 內容에 對한 威脅이 된다.”△2019년 10月 大法院 全員合議體(2016므2510)아내가 男便의 同意를 얻어 다른 사람의 精子로 人工受精을 해 아이를 낳은 境遇에도 民法上 親生子推定原則을 適用해 男便의 親子息으로 推定해야 한다는 判斷. 大法院 “人工受精 子女를 둘러싼 家族關係도 다른 子女와 差別을 두어서는 안 된다. 出生과 同時에 安定된 法的 地位를 附與하고자 한 親生推定 規定의 趣旨는 人工受精 子女에 對해서도 維持되어야 한다.”△2021년 12月 大法院 全員合議體(2018스5)親父母가 生存해 있어도 祖父母가 아이를 키우는 것이 아이의 福利에 더 符合한다면 祖父母가 孫子·孫女를 子女로 入養할 수 있다는 判斷. 大法院 “家庭法院이 未成年者의 入養을 許可할 것인지 判斷할 때에는 ‘入養될 子女의 福利에 適合한지’를 最優先的으로 考慮해야 한다.”△2022년 4月 大法院 全員合議體(2019度3047)部隊 밖 私的 空間에서 合意에 따라 이뤄진 同性 軍人 間의 性關係는 處罰할 수 없다는 判斷. 大法院 “現行 規定의 文言 變更과 함께 同姓 間의 性行爲에 對한 法規範적 評價가 달라진 點을 考慮하면 同姓 間의 性行爲가 그 自體만으로 ‘醜行’李 된다고 본 從來의 解釋은 더 以上 維持하기 어렵다.”△2022년 8月 大法院 全員合議體(2018다212610)朴正熙 前 大統領이 1975年 發令한 ‘緊急措置 9號’ 自體가 違憲이므로 當時 緊急措置 9號 違反으로 拘禁되거나 處罰받은 被害者들에게 國家가 賠償해야 한다는 判斷. 大法院 “緊急措置 9號는 違憲·無效임이 明白하고 發令으로 인한 國民의 基本權 侵害는 强制 搜査와 公訴 提起, 有罪 判決 宣告를 통해 現實化됐다.”김태성 記者 kts5710@donga.com권오혁 記者 hyuk@donga.com}
