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新日鐵住金 强制徵用 訴訟 은 日帝强占期  强制徵用 被害者들이 大韓民國 法院에 日本 企業  新日鐵住金 에 對한 損害賠償金을 請求한 事件을 말한다.

背景 [ 編輯 ]

日本은 第2次 世界大戰 中 戰爭 體制에서 人力 確保를 위해 많은 朝鮮人을 强制로 動員하였다. 1938年 4月 1日 國家總動員法 을 公布하고 5月 5日 부터 朝鮮에서 이를 實施하였다. 日本은 또한 1939年 國家總動員法에 기초하여 國民總動員令을 制定하였으며, 韓國人의 反撥을 憂慮하여 支援 假裝한 勞動力 徵發을 推進하였다.

以外에 學校卒業者使用制限令, 從業者高入制限令, 從業者이동방指令 等을 만들어 勞動者들이 마음대로 職業을 選擇하거나 바꾸지 못하도록 하였다. 1941年 12月 6日에는 勞務調整令을 制定하였는데, ^[1] 이 法令은 日本이 必要한 勞務를 確保하고 統制하기 위한 것이었다. 이에 따라 國家의 直接支配施策을 施行하여 徵用制度로서 戰爭 遂行에 必要한 勞動力의 不足을 補充하였다. 이러한 强制 動員을 위해 마을 單位까지 總動員聯盟 을 만들었는데, 이 組織의 朝鮮 聯盟의 總裁는 朝鮮總督이었다. 1943年 當時 朝鮮의 家口數는 487萬 8,901戶였고 이 總動員聯盟 에 所屬된 사람은 457萬 9,162名이었다. 이 組織을 통해 物資와 人的資源을 强制로 統制, 動員하였다.

1942年 日帝는 勤勞報國隊(勤勞報國隊)를 創設하여 韓國人 强制 動員의 礎石을 다졌고, 1944年 9月에는 國民徵用令을 韓國人에게도 擴大 適用하여 强制的 徵用을 實施하였다.

戰爭을 위한 勞動者로 强制로 徵用된 이들은 사할린섬 等 日本의 炭鑛에서 强制 勞役을 當하거나 軍屬으로 差出되어 日本이 侵略限 東南亞와 南陽 群島 ( 미크로네시아 ) 地域의 軍事 基地 建設이나 鐵道 工事에 動員되었다. 이中 相當數가 賃金 없이 過重한 强制 勞役에 시달렸으며 結局 故國으로 돌아오지 못하고 戰爭 中 또는 戰後 戰犯으로 犧牲되었고, 사할린의 徵用된 朝鮮人들은 冷戰의 始作으로 故鄕으로 돌아오지 못했다. 한便 戰鬪力 弱化를 補充하기 위해 朝鮮人 學生을 對象으로 徵兵을 實施하여 學徒兵 이란 이름으로 戰爭에 動員하였다.

1965年 韓日 國交 正常化 當時 韓國 政府에 따르면 勞動者·軍人·軍屬으로 强制 動員되었던 韓國人 被害者는 103萬 2,684名이라고 하였다. 그렇지만 이 統計에는 後에 알려지게 된 從軍 慰安婦 等이 包含되지 않아 實際는 이보다 훨씬 많은 800萬餘 名에 達하는 것으로 推算된다. ^[2] 現在도 徵用補償責任問題가 韓日 兩國間 懸案 中 하나이며, 日本에서는 當時 日本帝國 政府에서 그러한 일을 指示했다는 文書가 없음을 理由로 그러한 事實 自體를 否認해왔다. ^[3]

日本의 一部 硏究者들은 實質的으로 强制가 있었던 1944年 9月부터 1945年 3月까지이며, 그 以前의 採用은 强制가 아니었다 고 主張하고있다. 日本 政府의 立場도 마찬가지이다 ^[4] .

2018年 韓國 大法院이 賠償判決을 내렸지만 5年이 지난 現在까지 日本企業 資産 現金化가 이루어지지 않고 있다. 2019年 當時 國會議長 文喜相이 韓日 兩國이 함께 賠償하는 解決策을 提示했지만 日本 경단련은 日本企業이 賠償하는 일은 없을 것이라고 拒否했다. 2023年 2月 尹錫悅 政府는 韓國財團이 代身 갚아주는 案을 構想하고 있다고 發表하자 이에 徵用被害者 團體들은 크게 反撥하고 있다.

2023年 3月 6日 韓國政府는 韓國財團이 代身 갚아주기로 決定했다고 發表했다. 이에 徵用被害者 支援團體는 大法院의 判決을 無力化시킨 處事라고 抗議, 最大野黨인 민주당은 屈辱的인 協商이라고 非難했다.

이춘식 等 强制徵用 被害者 4名이 提起한 訴訟 [ 編輯 ]

槪要 [ 編輯 ]

여운택·신천수·이춘식·김규수氏 等 强制徵用 被害者 4名이 신일본제철(現 新日鐵住金)을 相對로 낸 1億원의 損害賠償 請求 訴訟.

• 1997年 12月 24日, 强制徵用 被害者 여운택, 신천수 氏는 오사카 地方裁判所에 新日鐵住金 을 相對로 損害賠償訴訟을 提起했다.
• 2001年 3月 27日, 原告 敗訴 判決
• 2002年 11月 19日, 오사카 高等裁判所, 抗訴棄却 判決
• 2003年 10月 9日, 日本 最高裁判所 上告棄却 判決
• 2005年 2月 28日, 强制徵用 被害者 여운택, 신천수, 이춘식, 김규식 氏는 서울中央地法에 新日鐵住金을 相對로 損害賠償訴訟을 提起했다.
• 2008年 4月 3日, 原告 敗訴 判決.
• 2009年 7月 16日, 서울高法, 抗訴棄却 判決
• 2012年 5月 24日, 大法院 第1部(主審 김능환 大法官), 原告 勝訴, 破棄還送.
• 2013年 7月 10日, 서울高法, 1名當 1億원씩 損害賠償 判決
• 2013年 8月, 新日鐵住金이 不服해서 大法院에 上告.
• 2013年 12月, 原稿 여운택氏 死亡
• 2014年 10月, 原稿 신천수氏 死亡
• 2018年 6月, 原稿 김규수氏 死亡
• 2018年 10月 30日, 大韓民國 大法院 은 신일본제철(新日鐵住金)李 强制徵用 被害者 4名에게 1人當 1億원씩 賠償하라고 判決했다. 原稿 4名 中에서 3名은 死亡했다. 휠체어를 타고 온 唯一한 生存者 이춘식 할아버지는 98歲였다.

日帝强占期 强制徵用 被害 [ 編輯 ]

여운택 氏와 이춘식 氏는 1941~43年 신일본제철의 前身인 日本製鐵의 日本 工場에 强制動員돼 고된 勞役을 했다. 그러나 日帝 敗亡 以後 呂氏 等은 賃金을 全혀 받지 못한 채 歸國했다. 當時 工場 勞動者 中에는 賃金, 退職充當金과 貯蓄金 等을 包含한 未拂金을 精算해서 받은 사람도 있는 反面에 그렇지 않은 사람도 있었는데, 呂氏 等은 이를 全혀 받지 못하고 歸國하였다. ^{[5] [6]}

日本에서의 訴訟 [ 編輯 ]

여운택 氏와 이춘식 氏는 1997年 日本 法院에 賃金과 損害賠償을 請求하는 訴訟을 냈다. 1997年 12月 24日 日本 오사카 地方裁判所에, 被告人 신일본제철 株式會社와 일본국을 相對로 國際法 違反 및 不法行爲 等을 理由로 한 損害賠償金과 强制勞動期間 동안 支給받지 못한 賃金 等의 支給을 求하는 訴訟을 提起하였던 것이다.

그러나 日本 오사카地方裁判所는 2001年 3月 27日 原告請求를 棄却하는 判決을 宣告하였다. 이에 原告들은 오사카高等裁判所에 抗訴하였으나, 2002年 11月 19日 抗訴棄却判決을 宣告받았다. 이에 原告들은 日本 最高裁判所에 上告하였으나, 2003年 10月 9日 日本 最高裁判所는 上告棄却 및 上告不受理 決定을 내렸고, 이로써 위 判決들이 確定되었다. ^[7]

日本法院은 위 原稿들을 事件 當時 日本人이었던 것으로 보고, 當時의 韓半島를 日本 領土의 構成部分으로 봄으로써 位 原告들의 請求에 適用될 準據法을 日本法으로 定하였다. 日本의 韓國倂合 經緯에 關하여 日本法院은 다음과 같이 設市하였다.

“朝鮮은 1910年 韓日合倂條約이 締結된 後, 일본국의 統治下에 있었다.” [...] “當時 日本국 政府, 朝鮮總督府 等이 展示 下衣 勞務動員을 위한 積極的인 政策을 내세우고 있었던 것이 認定된다고 하더라도 위 原告들은 모두 勞動者 募集 當時의 說明에 應하여 그 意思에 依하여 應募함으로써 오사카製鐵所에서 勞動하기에 이른 것이고, 이들의 意思에 反하여 强制連行한 것은 아니다." [...] “危 原稿들이 應募한 1943年 9月 頃에는 이미 ‘朝鮮人 乃至移住 斡旋要綱’에 따라 事業主의 報道員(報道員)李 地方行政機關, 警察, 그리고 朝鮮勞務協會 等이 連繫된 協力을 받아 短期間에 목적한 人員數를 確保하고, 確保된 朝鮮人 勞務者는 事業主의 報道員에 依해 引率되어 日本의 事業所로 連行되는 ‘棺 斡旋 方式’으로 徵用이 實施되었는데, 이것은 日本국 政府가 厚生省과 朝鮮總督府의 統制 下에 朝鮮人 勞動力을 重要企業에 導入하여 生産機構에 編入하려는 計劃 下에 進行된 것”

또한 日本法院은 舊 日本製鐵의 位 原稿들에 對한 債務가 舊 日本製鐵과 別個의 法人格을 가지고 있는 피고 신일본제철 株式會社에 승계되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그렇지 않더라도 1965年 韓日 請求權協定과 日本의 財産權措置法에 依해 위 債務는 消滅하였다고 設市하였다. 다만 日本判決은 舊 日本製鐵이 事前 說明과 달리 위 原稿들을 오사카製鐵所에서 自由가 制約된 狀態로 違法하게 强制勞動에 從事하게 한 點, 實質的인 雇用主로서 위 原稿들에 對하여 一部 賃金을 支給하지 아니하고, 安全配慮義務를 제대로 履行하지 아니한 點 等 위 原告들의 請求原因에 關한 一部 主張을 받아들였다.

1審 [ 編輯 ]

이에 呂氏 等 4人의 原稿는 위의 日本訴訟이 終了한 以後인 2005年 2月 28日 大韓民國 法院인 서울中央地方法院에 被告人 신일본제철 株式會社를 相對로 國際法 違反 및 不法行爲를 理由로 한 損害賠償金의 支給을 求하면서 訴訟을 提起하였다. 原稿 2人은 日本訴訟에서 主張한 請求原因과 同一한 內容을 이 事件 訴訟의 請求原因으로 하였다. ^[8]

2008年 4月 3日, 서울중앙지법 民事合議 10部(允準 部長判事)는 지난 2005年 日帝 强占期 때 强制徵用을 當했다가 歸國한 여운택(85)氏 等 5名이 "米芾 賃金과 돌려받지 못한 强制 貯蓄金·慰藉料 等을 支給하라"며 신일본제철을 相對로 提起한 5億원 損害賠償 請求訴訟에서 原告 敗訴 判決을 내렸다. ^[9]

裁判部는 ▲일제강점기 强制徵用 被害의 時效가 消滅됐다는 點 ▲日本製鐵과 신일본제철은 서로 다른 會社라는 點 等을 들어 損害賠償 請求訴訟을 棄却했다.

"當時 日本 政府의 組織的인 人力 動員에 日本製鐵이 積極的으로 參與, 人力 擴充에 나선 事實은 認定된다. 그러나 日本製鐵과 신일본제철은 法人格度 다르고 債務承繼 關係에 있지도 않은 만큼 原告들은 被告를 相對로 慰藉料를 請求할 權利가 없다. 여씨 等 2名은 日本에서 最終 敗訴 確定 判決을 받았고, 日本 法廷의 判決이 國內의 선량한 風俗이나 그밖의 社會秩序에서 벗어나지 않는 限 國內에서도 羈束力을 갖는 만큼 다시 判決할 수 없다"

다만 裁判部는, "原稿 中 李氏 等 3名의 慰藉料 請求權은 韓日協定에 依해 消滅된 것으로 判斷되지 않는다"며 "우리나라가 日本과 맺은 請求權 協定에 依해 우리나라 國民의 日本국에 對한 請求權 自體가 消滅됐다고 볼 수 없다"고 判示했다.

또한 裁判部는 이날 日帝强占期 强制動員의 不法性을 歷史的 事實로 認定하고, 그것에 對한 韓國 法院의 裁判管轄權度 認定해 눈길을 끌었다.

"日本 政府가 製鐵所에 人力을 强制 動員하고 舊 日本製鐵度 日本政府의 動員 政策에 加擔하는 等 不法行爲를 저질렀다. 原告들은 日帝 强占期下에서 欺罔에 依해 動員됐고 어린 나이에 具體的 임금도 모른 채 强制勞動에 從事했다는 事實이 充分히 認定된다"며 ▲日本政府가 製鐵所 人力 確保를 위해 어린 나이의 原稿들을 强制로 徵集하고 劣惡한 環境속에서 强制 勞役을 하게 한 點 ▲原稿들이 家族과 떨어져 具體的 賃金 額數도 모른 채 常時 監視를 當하며 日本 政府의 組織的 欺罔行爲에 이용당한 點 等은 證據 資料에 依해 充分히 立證된다고 指摘했다. "原稿들이 動員돼 强制勞動을 했기 때문에 不法行爲는 大韓民國 내 原告들의 各 居住地域에서 原稿들을 動員한 것으로부터 日本에 이르러 强制勞動에 從事시키기까지 一連의 繼續된 過程에서 이뤄진 것이므로 大韓民國은 不法行爲지에 該當하고, 우리나라 法院에 裁判管轄權이 있다"고도 밝혔다.

하지만 訴訟을 提起한 强制徵用 被害者들은 "消極的 判決"이라고 反撥하면서 "向後 抗訴與否를 檢討하겠다"고 말했다. 訴訟의 原告로 參與한 金綺秀氏는 "앞으로 上級法院에 抗訴할 것인지 아니면 大韓民國 政府를 相對로 損害賠償 請求訴訟을 提起할 것인지 論議해야 할 것"이라고 말했다.

2審 [ 編輯 ]

2009年 7月 16日, 서울高法 第21民事部(김주현 部長判事)는 原審과 마찬가지로 敗訴 判決하였다. ^[10]

上告審 大法院 [ 編輯 ]

그러나 2012年 5月 大法院 1部(主審 김능환 當時 大法官)는 다음과 같이 原告勝訴 趣旨의 破棄還送 判決을 내렸다. ^[11]

먼저 日本判決의 理由에는 日本의 韓半島와 韓國人에 對한 植民支配가 合法的이라는 規範的 認識을 前提로 하여, 日帝의 國家總動員法과 國民徵用令을 韓半島와 위 原告들에게 適用하는 것이 有效하다고 評價한 部分이 包含되어 있으나, 이는 大韓民國 憲法에 違背된다고 하였다. 大韓民國 憲法에 따르면 大韓民國은 3·1運動 으로 建立된 大韓民國臨時政府의 法統을 繼承한다고 되어 있는데, 이러한 大韓民國 憲法의 規定에 비추어 볼 때, 日帝强占期 日本의 韓半島 支配는 規範的인 觀點에서 不法的인 强點(强點)에 지나지 않고, 日本의 不法的인 支配로 인한 法律關係 中 大韓民國의 憲法精神과 兩立할 수 없는 것은 그 效力이 排除된다고 보아야 한다는 것이었다.

이에 따른다면, 日本判決 理由는 日帝强占期의 强制動員 自體를 不法이라고 보고 있는 大韓民國 憲法의 核心的 價値와 正面으로 衝突하는 것이 된다. 그러므로 이러한 判決 理由가 담긴 日本判決을 그대로 承認하는 結果는 그 自體로 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 違反되는 것임이 분명하고, 大韓民國에서 이러한 日本判決을 承認하여 그 效力을 認定할 수는 없다고 보았다.

또한 신일본제철이 舊 日本製鐵과 同一한 法人格인지에 對해서도 大法院은 日本法이 아닌 韓國法에 따라 두 會社가 同一한 會社라고 判示하였다. 舊 日本製鐵이 신일본제철로 變更되는 過程에서 신일본제철이 舊 日本製鐵의 營業財産, 任員, 從業員을 實質的으로 承繼하여 會社의 人的, 物的 構成에는 基本的인 變化가 없었다는 것이다. 勿論 日本 國內法人 會社經理應急措置法과 企業再建整備法 等에 따르면, 舊 日本製鐵이 解散되고 第2會社가 設立된 뒤 吸收合倂의 過程을 거쳐 신일본제철로 變更되는 等의 節次를 거친 以上, 두 會社는 同一한 會社가 아닌 게 되지만, 이러한 日本 國內法들은 戰後處理 및 賠償債務 解決을 위한 日本 國內의 특별한 目的 아래 制定된 技術的 立法에 不過하다. 그러므로 이러한 日本 國內法을 理由로 舊 日本製鐵의 大韓民國 國民에 對한 債務가 免脫되는 結果로 되는 것은 大韓民國의 公序良俗에 비추어 容認할 수 없다고 보았다.

또한 1965年의 請求權協定 에 對해서도 大法院은 다르게 判斷하였다. 請求權協定은 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 위한 協商이 아니라 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日 兩國 間의 財政的·民事的 債券·債務關係를 政治的 合意에 依하여 解決하기 위한 것으로서, 請求權協定 第1條에 依해 日本 政府가 大韓民國 政府에 支給한 經濟協力資金은 第2條에 依한 權利問題의 解決과 法的 對價關係가 있다고 보이지 않는다는 것이었다. 實際로 請求權協定의 協商過程에서 日本 政府는 植民支配의 不法性을 認定하지 않은 채, 强制動員被害의 法的 賠償을 源泉的으로 否認하였고, 이에 따라 韓日 兩國의 政府는 日帝의 韓半島 支配의 性格에 關하여 合意에 이르지 못하였다. 이러한 狀況에서 日本의 國家權力이 關與한 反人道的 不法行爲나 植民支配와 直結된 不法行爲로 인한 損害賠償請求權이 請求權協定의 適用對象에 包含되었다고 보기는 어렵다는 것이 大法院의 判斷이었다. 이에 따라 大法院은 請求權協定으로 個人請求權이 消滅하지 아니하였음은 勿論이고, 大韓民國의 外交的 保護權度 抛棄되지 아니하였다고 判示하였다.

나아가 國家가 條約을 締結하여 外交的 保護權을 抛棄함에 그치지 않고 國家와는 別個의 法人格을 가진 國民 個人의 同意 없이 國民의 個人請求權을 直接的으로 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 近代法의 原理와 相衝되는 點을 大法院은 指摘하였다. 設令 國家가 條約을 통하여 國民의 個人請求權을 소멸시키는 것이 國際法上 許容될 수 있다고 하더라도, 國家와 國民 個人이 別個의 法的 主體임을 考慮하면, 條約에 明確한 根據가 없는 한 條約 締結로 國家의 外交的 保護權 以外에 國民의 個人請求權까지 消滅하였다고 볼 수는 없을 것인데, 請求權協定에는 個人請求權의 消滅에 關하여 韓日 兩國 政府의 意思의 合致가 있었다고 볼 만큼 充分한 根據가 없다는 點 亦是 指摘되었다.

마지막으로 消滅時效와 關聯해서는 原告들의 請求權이 消滅時效의 完成으로 消滅하지 않았다고 判示하였다. 적어도 위 原稿들이 이 事件 訴를 提起할 時點인 2005年 2月까지는 위 原稿들이 大韓民國에서 客觀的으로 權利를 事實上 行使할 수 없는 障礙事由가 있었다는 根據에서였다. 따라서 舊 日本製鐵과 實質的으로 同一한 法的 地位에 있는 被告가 消滅時效의 完成을 主張하여 위 原稿들에 對한 債務의 履行을 拒絶하는 것은 顯著히 不當하여 信義誠實의 原則에 反하는 權利濫用으로서 許容될 수 없다고 大法院은 判示하였다.

破棄還送審 [ 編輯 ]

2013年 7月 10日, 서울高法 民事19部(윤성근 部長判事)는 여운택, 이춘식氏 等 4名이 신일본제철 株式會社를 相對로 낸 損害賠償 訴訟의 破棄還送審에서 "原告에게 各 1億원을 支給하라"며 原告 一部 勝訴로 判決했다. ^[12]

裁判部는 "日本의 核心 軍需業體였던 舊 日本製鐵은 日本 政府와 함께 侵略 戰爭을 위해 人力을 動員하는 等 反人道的인 不法 行爲를 저질렀다. 侵略 戰爭은 國際秩序와 大韓民國 憲法뿐 아니라 現在 日本 憲法에도 反하는 行爲다"며 "신일본제철이 舊 日本製鐵과의 同一性을 否定하거나 한일請求權協定 等을 내세워 責任이 없다고 하는 것은 大韓民國의 憲法이 守護하고자 하는 核心的 價値에 正面으로 반한다"고 强調했다. 이어 "行爲 不法性의 程度와 그 故意性, 被害 程度, 50年이 넘는 期間 責任을 否定한 態度 等과 함께 國民所得 水準이나 通貨價値가 變化한 點을 綜合的으로 考慮해 慰藉料 額數를 定했다"고 說明했다.

原稿 汝氏는 判決 宣告 直後 "18살에 日本에 가서 죽을 고비를 넘겼다. 나처럼 怨恨 맺힌 大韓民國 國民이 몇 名이나 더 있을지 모르겠다. 걱정하고 聲援해 준 여러분께 百 番 感謝드린다"고 所感을 밝혔다.

大法院 裁判去來 및 宣告遲延 [ 編輯 ]

破棄還送審 以後 被告人 日本 新日鐵住金 株式會社는 이에 再上告를 하였고, 事件은 다시 大法院으로 넘어왔다.

그러나 2013年 2月 出帆한 朴槿惠 政府는 韓日關係를 考慮해 訴訟 結果가 飜覆돼야 한다는 立場을 보였다. 마침 그 前부터 梁承泰 大法院長은 日帝 强制徵用 被害者들에 對한 日本 戰犯企業의 損害賠償 責任을 認定한 2012年 5月 大法院判決에 對해 "宣告 前 김능환 大法官이 귀띔도 안 해주고 宣告해 全員合議體로 結論을 내리지 못했다"고 不滿을 드러낸 狀態였다.

미쓰비시 等 戰犯企業을 代理한 金앤張 法律事務所 側은 損害賠償 認定 判決에 對한 兩 前 大法院長의 否定的 立場을 確認한 뒤 法院行政處 首腦部와 積極 接觸해 '判決 뒤집기'를 試圖했다. 그래서 金앤張 訟務팀을 이끌던 韓相浩 辯護士가 2013年 3月 兩 前 大法院長을 直接 만났고, 이때 兩 前 大法院長은 "韓日關係에 深刻한 影響을 줄 수 있는데 結論이 適正한지도 모르겠다"는 趣旨를 밝혔다.

以後 金앤張은 유명환 前 外交部 長官, 현홍주 前 駐美大使 等 前職 外交部 高位公務員과 法官으로 構成된 强制徵用事件 對應팀을 만들어 梁承泰 司法府 高位 關係者들을 非公式的으로 隨試 接觸했다. 當時 梁承泰 司法府와 靑瓦臺는 外交部가 强制徵用 訴訟에 對한 意見書를 大法院에 提出하면, 大法院은 意見書를 根據로 事件을 全員合議體에 回附하려는 計劃을 세웠다. 마침 朴槿惠 前 大統領은 "이 判決이 確定되면 나라 亡身이고 國格 損傷"이라며 大法院에 外交部 意見書를 보내 다른 解決策을 찾으려 애썼다. 그때는 한·일 慰安婦 協商을 進行했던 時期로, 日本과 信賴를 構築할 必要性이 있었다.

그러나 外交部는 意見書 提出을 머뭇거렸다. 이에 金앤張 韓相浩 辯護士는 2015年 11月 兩 前 大法院長을 찾아가 "外交部가 消極的이어서 걱정이다"면서 도움을 要請했다. 이에 兩 前 大法院長은 "外交部의 要請으로 始作된 일인데, 外交部가 節次에 協助하지 않는다"고 不滿을 吐露하였다.

이때 임종헌 前 法院行政處 次長은 金앤張 側에 外交部의 意見 提出을 要請하는 促求書를 提出하라는 '컨설팅'을 해주었다. 林 前 次長은 여기서 더 나아가 金앤張 側에서 써온 促求書를 直接 고쳐주었고, 金앤張 側에 "(外交部에 只今) 促求書를 내라, 主審 김용덕 大法官과도 얘기가 됐다"고 文書 提出 時機까지 細密하게 調律下祈禱 했다. ^[13]

그리고 金앤張이 促求書를 提出한 直後인 2016年 10月께 韓相浩 辯護士가 兩 前 大法官의 執務室로 찾아가 "外交部가 이番에는 잘하겠지요"라고 묻자 兩 前 大法官은 "잘 되겠지요"라며 全員合議體를 통해 請求 棄却 判決을 내주겠다는 立場을 確認해줬다. 그 後 靑瓦臺와 外交部는 "强制徵用 再上告 事件이 早期에 宣告되지 않도록 해주고, 外交的 次元의 意味와 波長 等을 考慮해 全員合議體 回附를 통해 愼重히 決定해 달라"고 司法府에 數次例 要請을 넣었다.

하지만 大法院은 이 事件을 全員合議體에 서둘러 回附하지 않고, 靑瓦臺와 協商을 試圖했다는 嫌疑를 받고 있다. 實際로 2019年 檢察의 搜査 結果에 따르면, 當時 梁承泰 大法院은 大法院의 宿願事業이었던 上告法院의 導入과 法官의 海外 公館 派遣 擴大를 위한 지렛대로 强制徵用 再上告 事件을 活用하려 했다고 알려졌다. ^[14]

뿐만 아니라 梁承泰 大法院은 强制徵用 被害者들의 損害賠償 請求權에 消滅時效 를 適用하지 않는다는 內容의 國會 立法 推進에 反對하기도 했다. 2015年 3月 國會에서 李彦周 議員 等에 依해 "强制徵用 被害者들의 損害賠償 請求權에는 消滅時效를 適用하지 않는다"는 趣旨로 '日帝强占下 强制徵用 被害者의 損害賠償 訴訟에 關한 特例法案'李 發議되자, 當時 法院行政處 司法支援室은 박병대 와 강형주 當時 法院行政處 車掌에게 "法律案이 制定될 境遇 溯及 立法에 該當해 違憲 是非가 發生할 수 있으므로 愼重한 檢討가 必要하다"는 報告를 한 것.

以後 法院行政處 는 박병대 의 承認 下에 國會에 法律 制定에 對한 否定的 意見을 傳達했고, 2016年 第19代 國會 任期 滿了와 함께 法案은 廢止됐다. 當時 法院行政處 는 2012年 "日本 戰犯企業에 賠償責任이 있다"고 認定한 大法院 判決을 起算點으로 民法上 消滅時效 3年이 지날 때까지 再上告審 結論을 내지 않는 方案을 構想했다. 實際 大法院은 日帝 强制徵用 損害賠償 事件에 對한 再上告審 心理와 宣告를 梁承泰 大法院長 退任時期인 2017年 9月까지 繼續 미뤘다.

再上告審 - 大法院 全員合議體 [ 編輯 ]

그 後 2017年 9月 25日 金命洙 大法院長이 새로 就任하였음에도, 大法院은 이 事件의 心理와 宣告를 繼續 미루고 있었다. 그러다가 2018年 7月에야 大法院은 이 事件을 全員合議體(裁判長 金命洙 大法院長)에 回附했다. 그 얼마 後인 2018年 8月頃에는 檢察이 梁承泰 前 大法院長 在職 當時의 司法府 블랙리스트 關聯 搜査를 하는 過程에서 日帝 强制徵用 損害賠償 事件을 갖고 大法院 法院行政處가 靑瓦臺와 裁判去來를 하려 했다는 情況이 發見되었다.

그리고 大法院은 全員合議體 回附 以後 겨우 석달만인 2018年 10月 30日에 이 事件의 確定判決을 宣告했다. ^[15]

全員合議體는 最終確定判決에서 지난 2012年 5月의 大法院 1部(主審 김능환 當時 大法官) 判決을 大部分 그대로 再確認했다. 먼저 日本 植民支配의 不法性 與否에 關하여, 全員合議體는 ‘여씨 等 原告敗訴로 確定된 日本 法院의 判決 效力’에 對해 “日本의 植民支配가 合法이라는 前提 아래 日帝强占期 의 法令이 有效하다고 判斷한 日本判決은 日帝强占期 强制動員 自體를 不法이라고 보는 大韓民國 憲法의 核心的 價値와 正面으로 衝突하는 것이므로, ‘大韓民國의 선량한 風俗이나 社會秩序’에 違反되는 日本判決의 效力을 認定할 수 없다”고 밝혔다. 大法院은 또 “現在의 신일본제철이 呂氏 等을 强制動員한 옛 日本製鐵을 그대로 承繼했다고 보는 것이 옳다”며, 呂氏 等 被害者들이 옛 日本製鐵에 對한 損害賠償請求權을 新日鐵住金에도 行使할 수 있다고 判斷했다.

大法院은 이와 함께 “여씨 等이 2005年 2月 國內 法院에 訴訟을 提起할 當時까지도 被害者들이 피고 日本企業을 相對로 大韓民國에서 客觀的으로 權利를 行使할 수 없는 障礙事由가 있었다고 할 것이므로, 日本企業이 消滅時效 完成을 主張하는 것은 權利濫用이어서 許容될 수 없다”고 判斷했다.

그리고 核心 爭點인 ‘1965年 韓日請求權 協定( 韓日協定 )으로 强制動員 被害者들의 損害賠償請求權이 消滅했는지’에 對해, 大法院 全員合議體는 7代6 意見으로 ‘被害者들의 個人 請求權은 韓日協定 에 不拘하고 消滅하지 않았다’고 判斷했다. 全員合議體 多數意見은 “被害者들의 損害賠償請求權은 ‘日本 政府의 韓半島에 對한 不法的 植民支配 및 侵略戰爭의 遂行과 直結된 日本企業의 反人道的 不法行爲 를 前提로 하는 强制動員 被害者의 日本企業에 對한 慰藉料 請求權’이어서 韓日協定 의 適用對象에 包含되지 않는다”고 밝혔다. 多數意見은 “따라서 韓日協定으로 被害者들의 個人的 損害賠償請求權이 消滅하지 않았다”고 判斷했다. 多數意見은 그 理由로 △請求權 協定으로 日本이 大韓民國 政府에 支給한 經濟協力資金이 權利 問題의 解決과 法的 代價 關係라고 보기 어렵고, △日本 政府가 强制動員 被害의 法的 賠償을 源泉的으로 否認하면서, 한-日 政府가 日本의 韓半島 支配의 性格에 對해 合意에 이르지 못한 點 等에 들었다. 다만 이러한 多數意見에 對해 권순일 · 조재연 大法官은 “個人 請求權은 韓日協定의 適用對象에 包含되며, 韓日協定에 따라 被害者들의 權利行使가 制限된다”고 反對意見을 밝혔다. 이기택 大法官은 “損害賠償請求權은 韓日協定의 適用對象이 아니라는 2012年 5月 大法院 소 還送判決의 羈束力에 따라 이番에도 같은 判決을 해야 한다”고 多數意見의 結論에 贊同하는 趣旨의 別個意見을 밝혔다. 김소영 · 이동원 · 盧貞姬 大法官은 “被害者들의 損害賠償請求權은 韓日協定의 適用對象에는 包含되지만, 이는 大韓民國의 外交的 保護權이 抛棄된 것에 不拘하므로 被害者들은 日本企業을 相對로 우리나라에서 個人的으로 損害賠償請求權을 行使할 수 있다”는 別個意見을 냈다.

郭某氏 等 7名이 提起한 訴訟 [ 編輯 ]

槪要 [ 編輯 ]

이 事件은 郭某氏 等 7名(現在는 모두 死亡)李, 지난해 10月 大法院 全員合議體에서 “新日鐵住金이 被害者들에게 各各 1億원을 賠償하라”는 原審判決을 確定한 이춘식氏 할아버지가 提起한 訴訟과 同一한 趣旨의 訴訟이다. 앞서 2012年 大法院에서 原告 勝訴 趣旨로 事件을 破棄 歡送瑕疵, 2013年 다른 被害者들度 可能性을 確認하고 提起한 訴訟이어서 ‘2次 訴訟’으로 불린다.

郭氏 等은 當時 使用者인 신일본제철로부터 强制動員돼 强制勞動을 當하고 賃金 等도 제대로 받지 못했다며 2013年 3月 訴訟을 냈다.

1·2審이 進行되는 6年 동안 被害者들은 모두 世上을 떠났다.

日帝强占期 强制徵用 被害 [ 編輯 ]

郭氏 等 被害者들은 17~20歲의 나이로 太平洋戰爭이 벌어진 1942∼1945年 新日鐵住金의 前身인 國策 軍需業體 日本製鐵의 가마이視製鐵所( 이와테縣 )와 야하타製鐵所( 후쿠오카현 ) 等에 强制로 動員되었다.

1審 [ 編輯 ]

2015年 11月 13日, 서울중앙지법 民事42部(部長判事 마용주)는 日本에 强制 徵用돼 勞役에 시달린 被害者 郭某氏 等 7名이 日本 鐵鋼業體 新日鐵住金을 相對로 낸 損害賠償 訴訟에서 “1人當 1億원씩 賠償하라”며 原告 勝訴 判決했다.

裁判部는 “原告들의 强制動員·徵用에는 欺罔과 脅迫 等 不法性이 있었고, 여기에 舊日本製鐵의 默認과 關與가 있었다”며 “被告는 原稿들을 勞役시킨 舊日本製鐵의 後身으로 同一性이 있기 때문에 不法行爲를 賠償할 責任이 있다”고 밝혔다. ^[16]

2審 [ 編輯 ]

2019年 6月 26日, 서울高法 民事13部(김용빈 部長判事)는 郭某氏 等 7名이 日本 新日鐵住金을 相對로 낸 損害賠償 請求 訴訟 抗訴審에서 1審과 마찬가지로 “新日鐵住金이 1人當 1億원을 賠償하라”고 判決했다. ^[17]

2審 宣告까지 進行되는 사이, 原告들은 모두 死亡했다. 지난 2月, 唯一한 生存者인 이상주氏마저 別世했다. 이날 裁判部는 宣告에 앞서 7名 原稿의 이름을 次例로 呼名했으나 누구도 答하지 않았다.

上告審 大法院 [ 編輯 ]

2019年 7月 12日, 日本製鐵 株式會社(以前 新日鐵住金)가 日帝强占期 强制徵用됐던 被害者들에게 1億원씩 賠償하라는 2審 判決에 不服해 上告했다. ^[18]

爭點 [ 編輯 ]

• 第1條

1. 日本국은 大韓民國에 對하여

(a) 現在에 있어서 1千8十億 日本 원(108,000,000,000원)으로 환산되는 3億 아메리카合衆國 불($ 300,000,000)과 同等한 日本 원의 價値를 가지는 일본국의 生産物 및 日本人의 用役을 본 協定의 效力發生日로부터 10年期間에 걸쳐 無償으로 提供한다. 每年의 生産物 및 用役의 提供은 現在에 있어서 1百8億 日本 원(10,800,000,000원)으로 환산되는 3千萬 아메리카合衆國 불($ 30,000,000)과 同等한 日本 원의 額數를 限度로 하고 每年의 提供이 본 額數에 未達되었을 때에는 그 殘額은 此年 以後의 提供額에 加算된다. 單, 每年의 提供 限度額은 量 締約國 政府의 合意에 依하여 增額될 수 있다.

(b) 現在에 있어서 7百20億 日本 원(72,000,000,000원)으로 환산되는 2億 아메리카合衆國 불($ 200,000,000)과 同等한 日本원의 額數에 達하기까지의 長期 低利의 次官으로서, 大韓民國 政府가 要請하고 또한 3의 規定에 根據하여 締結될 約定에 依하여 決定되는 事業의 實施에 必要한 일본국의 生産物 및 日本人의 用役을 大韓民國이 調達하는데 있어 充當될 次官을 본 協定의 效力 發生 일로부터 10年 期間에 걸쳐 行한다. 본 次官은 일본국의 海外經濟協力基金에 依하여 行하여지는 것으로 하고, 日本국 政府는 同 基金이 본 借款을 每年 均等하게 履行할 수 있는데 必要한 資金을 確保할 수 있도록 必要한 措置를 取한다.전기 提供 및 次官은 大韓民國의 經濟發展에 有益한 것이 아니면 아니된다.

2. 量 締約國 政府는 本條의 規定의 實施에 關한 事項에 對하여 勸告를 行할 權限을 가지는 양 政府間의 協議機關으로서 양 政府의 代表者로 構成될 合同委員會를 設置한다.

3. 量 締約國 政府는 本條의 規定의 實施를 위하여 必要한 約定을 締結한다.

• 第2條

1. 量 締約國은 兩 締約國 및 그 國民(法人을 包含함)의 財産, 權利 및 利益과 量 締約國 및 그 國民間의 請求權에 關한 問題가 1951年 9月 8日에 샌프런시스코우시에서 署名된 일본국과의 平和條約 第4條 (a)에 規定된 것을 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決된 것이 된다는 것을 確認한다.

2. 本朝의 規定은 다음의 것(본 協定의 署名日까지 各其 締約國이 取한 特別措置의 對象이 된 것을 除外한다)에 影響을 미치는 것이 아니다.

(a) 一方締約國의 國民으로서 1947年 8月 15日부터 본 協定의 署名日까지 사이에타房締約國에 居住한 일이 있는 사람의 財産, 權利 및 利益

(b) 一方締約國 및 그 國民의 財産, 權利 및 利益으로서 1945年 8月 15日 이후에있어서의 通商의 接觸의 過程에 있어 取得되었고 또는 他方締約國의 管轄下에들어오게 된 것

3. 2의 規定에 따르는 것을 條件으로 하여 一方締約國 및 그 國民의 財産, 權利 및 利益으로서 본 協定의 署名일에 他方締約國의 管轄下에 있는 것에 對한 措置와 一方締約國 및 그 國民의 他方締約國 및 그 國民에 對한 모든 請求權으로서 同一者 以前에 發生한 思惟에 起因하는 것에 關하여는 어떠한 主張도 할 수 없는 것으로 한다.

• 第3條

1. 本 協定의 解釋 및 實施에 關한 양 締約國間의 紛爭은 于先 外交上의 經路를 통하여 解決한다.

2. 1의 規定에 依하여 解決할 수 없었던 紛爭은 어느 一方締約國의 政府가 他方締約國의 政府로부터 紛爭의 仲裁를 要請하는 公翰을 接受한 날로부터 30日의 期間內에 各 締約國 政府가 임명하는 1人의 仲裁委員과 이와 같이 選定된 2人의 仲裁委원이 當해 期間 後의 30日의 期間內에 合意하는 第3의 仲裁委員 또는 當해 期間內에 이들 2人의 仲裁委원이 合意하는 第3國의 政府가 指名하는 第3의 仲裁委員과의 3人의 仲裁委員으로 構成되는 仲裁委員會에 決定을 위하여 回附한다. 但, 第3의 仲裁委員은 兩 締約國中의 어느便의 國民이어서는 아니된다.

3. 어느 一方締約國의 政府가 當해 期間內에 仲裁委員을 임명하지 아니하였을 때, 또는 第3의 仲裁委員 또는 第3局에 對하여 當해 期間內에 合意하지 못하였을 때에는 仲裁委員會는 兩 締約國 政府가 各各 30日의 期間內에 選定하는 國家의 政府가 指名하는 各 1人의 仲裁委員과 이들 政府가 協議에 依하여 決定하는 第3國의 政府가 指名하는 第3의 仲裁委員으로 構成한다.

4. 量 締約國 政府는 本條의 規定에 依據한 仲裁委員會의 決定에 복한다.

• 第4條

本 協定은 批准되어야 한다. 批准書는 可能한 限 早速히 서울에서 交換한다. 本 協定은 批准書가 交換된 날로부터 效力을 發生한다.

? 大韓民國과 日本國間의 財産 및 請求權에 關한 問題의 解決과 經濟協力에 關한 協定

國際裁判管轄의 存在 與否 [ 編輯 ]

韓國 法院은 大韓民國에 國際裁判管轄을 認定하였는데, 그 理由로서 ①被告가 過去에 釜山에 連絡事務所를 두었던 點, ②被告의 一連의 不法行爲 中 一部가 大韓民國에서 發生한 點, ③證據가 大韓民國에 있고, 事案의 內容이 大韓民國의 歷史 및 政治的 變動狀況 等과 密接한 關係가 있는 點, ④不法行爲에 基한 損害賠償請求와 未支給賃金 支給請求 사이에 客觀的 關聯性이 있는 點 等을 提示하였다.

國際裁判管轄을 決定함에 있어서는 當事者 間의 公平, 裁判의 適正, 迅速 및 經濟를 期한다는 基本理念에 따라야 할 것이고, 具體的으로는 訴訟當事者들의 公平, 便宜 그리고 豫測可能性과 같은 個人的인 利益뿐만 아니라 裁判의 適正, 迅速, 效率 및 判決의 實效性 等과 같은 法院 乃至 國家의 利益도 함께 考慮하여야 할 것이며, 이러한 다양한 利益 中 어떠한 利益을 保護할 必要가 있을지 與否는 個別 事件에서 法停止와 當事者와의 實質的 關聯性 및 法停止와 紛爭이 된 事案과의 實質的 關聯性을 客觀的인 基準으로 삼아 合理的으로 判斷하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 宣告 2002다59788 判決 等 參照).

原審判決 理由 및 記錄에 依하면, 이 事件 不法行爲로 인한 損害賠償請求는 舊 日本製鐵이 日本國과 함께 原稿들을 强制勞動에 從事시킬 目的으로 欺罔이나 强制에 依하여 動員하고, 이와 같이 動員된 原稿들을 强制勞動에 從事시키는 一連의 行爲가 不法行爲이고 被告는 舊 日本製鐵의 原稿들에 對한 法的 責任을 그대로 負擔한다고 主張하는 것인데, 大韓民國은 日本國과 함께 一連의 不法行爲 中 一部가 行하여진 不法行爲知人 點, 被害者인 原稿들이 모두 大韓民國에 居住하고 있고, 事案의 內容이 大韓民國의 歷史 및 政治的 變動 狀況 等과 密接한 關係가 있는 點 等을 알 수 있다.

앞서 본 法理에 위와 같은 事情들을 비추어 보면, 大韓民國은 이 事件의 當事者 및 紛爭이 된 事案과 實質的 關聯性이 있다고 할 것이고, 따라서 大韓民國 法院은 이 事件에 對하여 國際裁判管轄權을 가진다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

被告適格의 與否 [ 編輯 ]

强制徵用 當事者인 日本製鐵과 現 新日鐵住金(옛 신일본제철)李 法的으로 同一한 法人인지 與否가 爭點이 되었다. 日本製鐵은 區(舊) 日本製鐵과 新(新) 日本製鐵로 나뉜다. 舊日本製鐵은 1946年 制定된 日本의 會社經理應急措置法과 企業再建整備法 等에 따라 解産했다. 이 會社는 야하타제철, 후지제철, 一轍機船 等 4個 會社로 쪼개졌다. 以後 1970年 3月 야하타제철이 日本製鐵로 이름을 바꿨고, 같은해 5月에는 후지제철을 合倂했다. 이 會社를 신일본제철로 불렀고, 나중에 이름이 新日鐵住金으로 바뀐다. ^[19]

日本法院은 이를 根據로 신일본제철을 承繼한 新日鐵住金이 舊日本製鐵의 賠償責任과는 相關 없는 別途의 企業이라고 봤다. 韓國 法院도 1·2審에서는 "舊日本製鐵의 賠償責任을 新日鐵住金이 承繼했다고 認定할 根據가 없다"고 했다. 하지만 2012年 大法院은 "舊日本製鐵의 資産과 營業, 人力이 신일본제철에 移轉돼 同一한 事業을 繼續했으므로 法的으로 同一한 會社로 評價된다"고 判示하였다.

舊 日本製鐵의 解散 및 分割에 따른 法人格의 消滅 與否, 第2會社 및 被告가 舊 日本製鐵의 債務를 承繼하는지 與否를 判斷하는 基準이 되는 準據法은 法廷知人 大韓民國에 있어서 外國的 要素가 있는 法律關係에 適用될 準據法의 決定에 關한 規範(以下 ‘抵觸規範’이라 한다)에 依하여 決定되어야 하는데, 그 法律關係가 發生한 時點은 區 涉外司法(1962. 1. 15. 法律 第996號로 制定된 것)李 施行된 1962. 1. 15. 以前부터 그 以後까지 걸쳐 있다. 그 中 1962. 1. 15. 以前에 發生한 法律關係에 適用되는 大韓民國의 抵觸規範은 1912. 3. 28.부터 日王(日王)의 勅令 第21號에 依하여 우리나라에 義勇(依用)되어 오다가 軍政 法令 第21號를 거쳐 대한민국 制憲憲法 附則 第100條에 依하여 “現行法令”으로서 大韓民國 法秩序에 編入된 日本의 ‘法禮(法例)’(1898. 6. 21. 法律 第10號)이다. 位 ‘法禮’는 舊 日本製鐵과 第2會社 및 被告의 法的 同一性 與否를 判斷할 法人의 屬人法에 對하여 明文의 規定을 두고 있지는 않았지만, 法人의 設立準據地法이나 本據地法에 依하여 이를 判斷한다고 解釋되고 있었고, 舊 日本製鐵과 第2會社 및 被告의 設立準거지와 本據地는 모두 日本이므로, 舊 日本製鐵의 解散 및 分割에 따른 法人格의 消滅 與否, 債務 承繼 與否를 判斷할 準據法은 一旦 日本法이 될 것인데, 여기에 會社經理應急措置法과 企業再건정祕法이 包含되는 것은 當然하다. 그러나 한便 위 ‘法禮’ 第30條는 “外國法에 依한 境遇에 그 規定이 公共의 秩序 또는 선량한 風俗에 反하는 때에는 이를 適用하지 아니한다.”고 規定하고 있었으므로, 大韓民國의 抵觸規範에 따라 準據法으로 指定된 日本法을 適用한 結果가 大韓民國의 公序良俗에 違反되면 日本法의 適用을 排除하고, 法廷知人 大韓民國의 法律을 適用하여야 한다. 또한 1962. 1. 15. 以後에 發生한 法律關係에 適用되는 區 涉外司法에 있어서도 이러한 法理는 마찬가지이다.

日本法의 適用을 排除하고 當時의 大韓民國 法律을 適用하여 보면, 舊 日本製鐵이 위 1. 마.항에서 본 바와 같이 責任財産이 되는 資産과 營業, 人力을 第2會社에 移轉하여 同一한 事業을 繼續한 點 等에 비추어 舊 日本製鐵과 被告는 그 實質에 있어서 同一性을 그대로 維持하고 있는 것으로 봄이 相當하여 法的으로는 同一한 會社로 評價하기에 充分하고, 일본국의 法律이 定한 바에 따라 舊 日本製鐵이 解散되고 第2會社가 設立된 뒤 吸收合倂의 過程을 거쳐 被告로 變更되는 等의 節次를 거쳤다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 위 原告들은 舊 日本製鐵에 對한 請求權을 被告에 對하여도 行使할 수 있다.

結局 原審의 이 部分 判斷은 抵觸規範에서의 共棲規定에 關한 法理를 誤解하여 判決 結果에 影響을 미친 違法을 저지른 것이다. 이 點을 指摘하는 위 原告들의 이 部分 上告理由 主張은 理由가 있다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

그 後 이 判斷은 破棄還送審과 大法院 再上告審 全員合議體까지 維持되었다.

還送 後 原審은 그 判示와 같은 理由를 들어, 原稿들을 勞役에 從事하게 한 舊 日本製鐵이 日本국 法律이 定한 바에 따라 解散되고 그 판市의 ‘第2會社’가 設立된 뒤 吸收合倂의 過程을 거쳐 被告로 變更되는 等의 節次를 거쳤다고 하더라도, 原告들은 舊 日本製鐵에 對한 이 事件 請求權을 被告에 對하여도 行使할 수 있다고 判斷하였다.

이러한 還送 後 原審의 判斷 亦是 還送判決의 趣旨에 따른 것으로서, 거기에 上告理由 主張과 같이 外國法 適用에 있어 公序良俗 違反 與否에 關한 法理를 誤解하는 等의 違法이 없다.

? 2018年 10月 30日, 大法院 全員合議體 宣告 中

個人請求權의 消滅 與否 [ 編輯 ]

한일請求權協定 第 2 兆 3.

...모든 請求權으로서 同一者 以前에 發生한 思惟에 起因하는 것에 關하여는 어떠한 主張도 할 수 없는 것 으로 한다.

위 協定은 分明히 請求權에 關하여 "어떠한 主張도 할 수 없는 것으로 한다." 고 摘示하고 있다. 이것은 請求權이 "消滅"했다는 것과 別 다를게 없는 것으로 읽히지만 아주 若干의 差異가 있다.

平常時, 日帝 强制徵用 被害者가 損害賠償을 要求하고, 日本과 戰犯企業이 이것을 無視하는 狀況에서는 請求權이 "消滅"하는 것과 "主張 할 수 없는 것"은 差異가 없지만, 日本이나 戰犯企業이 損害賠償을 해줬다가 갑자기 마음이 바뀌어서 돌려달라고 하는 狀況을 假定했을 때, 請求權이 "消滅"했다면 돈받았던 强制徵用 被害者는 고스란히 支拂받았던 金額을 다시 支拂해야한다. "請求權"의 反對말은 "不當利得"이기 때문이다. 反面, 單純히 請求權을 "主張하지 못하는 境遇"에는 돌려주지 않아도 된다.

大法院은 國家와 國民 個人이 別個의 法的 主體인 點을 들어 條約 締結로 國民의 個人的인 損害賠償 請求權까지 消滅한 것은 아니라고 判斷했다. 大法院은 “請求權協定은 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 위한 協商이 아니라 兩國 間 財政的 關係 等을 政治的 合意에 依해 解決하기 위한 것이었다”며 “請求權協定에는 個人 請求權의 消滅에 關해 韓·日 兩國 政府 醫師의 合致가 있었다고 볼 充分한 根據가 없다”고 밝혔다. ^[20]

(1) 原審은 앞서의 判斷에 附加하여 위 原稿들이 國內法上 不法行爲에 基한 損害賠償請求權은 時效의 完成으로 모두 消滅하였다는 趣旨로 判示하였고, 이에 對하여 위 原告들은 原審이 消滅時效에 關한 法理를 誤解하였다는 趣旨의 上告理由를 내세우고 있다. 이러한 上告理由를 判斷함에 있어서는 그 先決問題로서 請求權協定에 依하여 위 原告들의 請求權이 消滅하였는지 與否에 對한 判斷이 먼저 이루어져야 한다.

(2) 請求權協定은 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 위한 協商이 아니라 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日 兩國 間의 財政的·民事的 債券·債務關係를 政治的 合意에 依하여 解決하기 위한 것으로서, 請求權協定 第1條에 依해 日本 政府가 大韓民國 政府에 支給한 經濟協力資金은 第2條에 依한 權利問題의 解決과 法的 對價關係가 있다고 보이지 않는 點, 請求權協定의 協商過程에서 日本 政府는 植民支配의 不法性을 認定하지 않은 채, 强制動員被害의 法的 賠償을 源泉的으로 否認하였고, 이에 따라 韓日 兩國의 政府는 日帝의 韓半島 支配의 性格에 關하여 合意에 이르지 못하였는데, 이러한 狀況에서 日本의 國家權力이 關與한 反人道的 不法行爲나 植民支配와 直結된 不法行爲로 인한 損害賠償請求權이 請求權協定의 適用對象에 包含되었다고 보기는 어려운 點 等에 비추어 보면, 위 原告들의 損害賠償請求權에 對하여는 請求權協定으로 個人請求權이 消滅하지 아니하였음은 勿論이고, 大韓民國의 外交的 保護權度 抛棄되지 아니하였다고 봄이 相當하다. 나아가 國家가 條約을 締結하여 外交的 保護權을 抛棄함에 그치지 않고 國家와는 別個의 法人格을 가진 國民 個人의 同意 없이 國民의 個人請求權을 直接的으로 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 近代法의 原理와 相衝되는 點, 國家가 條約을 통하여 國民의 個人請求權을 소멸시키는 것이 國際法上 許容될 수 있다고 하더라도 國家와 國民 個人이 別個의 法的 主體임을 考慮하면 條約에 明確한 根據가 없는 한 條約 締結로 國家의 外交的 保護權 以外에 國民의 個人請求權까지 消滅하였다고 볼 수는 없을 것인데, 請求權協定에는 個人請求權의 消滅에 關하여 韓日 兩國 政府의 意思의 合致가 있었다고 볼 만큼 充分한 根據가 없는 點, 日本이 請求權協定 直後 日本국 內에서 大韓民國 國民의 日本국 및 그 國民에 對한 權利를 소멸시키는 內容의 財産權措置法을 制定·施行한 措置는 請求權協定만으로 大韓民國 國民 個人의 請求權이 消滅하지 않음을 前提로 할 때 비로소 理解될 수 있는 點 等을 考慮해 보면, 위 原告들의 請求權이 請求權協定의 適用對象에 包含된다고 하더라도 그 個人請求權 自體는 請求權協定만으로 當然히 消滅한다고 볼 수는 없고, 다만 請求權協定으로 그 請求權에 關한 大韓民國의 外交的 保護權이 抛棄됨으로써 日本의 國內 措置로 該當 請求權이 日本국 內에서 消滅하여도 大韓民國이 이를 外交的으로 保護할 手段을 喪失하게 될 뿐이다.

(3) 따라서 위 原告들의 被告에 對한 不法行爲로 인한 損害賠償請求權은 請求權協定으로 消滅하지 아니하였으므로, 위 原告들은 被告에 對하여 이러한 請求權을 行使할 수 있다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

再上告審人 大法院 全員合議體에서도 30日 日帝 强制徵用 被害者 4名이 日本 신일본제철을 相對로 낸 損害賠償請求 訴訟 再上告審에서 1965年 請求權協定으로 被害者들의 賠償 請求權이 消滅되지 않는다고 判決했다. ^[21]

(1) 請求權協定에는 個人請求權 消滅에 關하여 韓日 兩國 政府의 意思合致가 있었다고 볼 만큼 充分하고 明確한 根據가 없다.

過去 主權國家가 外國과 交涉을 하여 自國國民의 財産이나 利益에 關한 事項을 一括的으로 解決하는 이른바 一括處理協定(lump sum agreements)李 國際紛爭의 解決·豫防을 위한 方式의 하나로 採擇되어 왔던 것으로 보이기는 한다. 그런데 이러한 協定을 통해 國家가 ‘外交的 保護權(diplomatic protection)’, 卽 ‘自國民이 外國에서 違法·不當한 取扱을 받은 境遇 그의 國籍國이 外交節次 等을 통하여 外國 政府를 相對로 自國民에 對한 適當한 保護 또는 救濟를 要求할 수 있는 國際法上의 權利’를 抛棄하는 것에서 더 나아가, 個人의 請求權까지도 完全히 소멸시킬 수 있다고 보려면, 적어도 該當 條約에 이에 關한 明確한 根據가 必要하다고 보아야 한다. 國家와 個人이 別個의 法的 主體라는 近代法의 原理는 國際法上으로도 받아들여지고 있는데, 權利의 ‘抛棄’를 認定하려면 그 權利者의 醫師를 嚴格히 解釋하여야 한다는 法律行爲 解釋의 一般原則에 依할 때, 個人의 權利를 國家가 나서서 代身 抛棄하려는 境遇에는 이를 더욱 嚴格하게 보아야 하기 때문이다. 그런데 請求權協定은 그 文言上 個人請求權 自體의 抛棄나 消滅에 關하여는 아무런 規定도 두고 있지 않다. 이 點에서 聯合國과 日本 사이에 1951. 9. 8. 締結된 샌프란시스코 條約 第14條(b)에서 “聯合國은 모든 補償請求, 聯合國과 그 國民의 賠償請求 및 軍의 占領費用에 關한 請求를 모두 抛棄한다.”라고 定하여 明示的으로 請求權의 抛棄(waive)라는 表現을 使用한 것과 區別된다. 勿論 請求權에 關한 問題가 ‘完全히 그리고 最終的으로 解決된 것이 된다’는 表現이 使用되기는 하였으나, 위와 같은 嚴格解釋의 必要性에 비추어 이를 個人請求權의 ‘포기’나 ‘消滅’과 같은 意味로 보기는 어렵다.

앞서 든 證據들에 依하면, 청구권협정 締結을 위한 協商 過程에서 日本은 請求權協定에 따라 提供될 資金과 請求權 間의 法律的 對價關係를 一貫되게 否認하였고, 請求權協定을 통해 個人請求權이 消滅되는 것이 아니라 國家의 外交的 保護權만이 消滅된다는 立場을 堅持하였다. 이에 大韓民國과 日本 兩國은 請求權協定 締結 當時 向後 提供될 資金의 性格에 對하여 合意에 이르지 못한 채 請求權協定을 締結한 것으로 보인다. 따라서 請求權協定에서 使用된 ‘解決된 것이 된다’거나 主體 等을 分明히 하지 아니한 채 ‘어떠한 主張도 할 수 없는 것으로 한다’는 等의 文言은 意圖的으로 使用된 것으로 보아야 하고, 이를 個人請求權의 抛棄나 消滅, 權利行使制限이 包含된 것으로 쉽게 判斷하여서는 아니 된다.

? 2018年 10月 30日, 大法院 全員合議體 宣告 中

請求權이 消滅한다고 한다면, 國家間 條約을 통해서 國民의 個人請求權을 소멸시켰다는 意味가 된기 때문에, 그로 인한 國民이 받은 被害에 對해서 國家가 補償해야하는 責任이 發生한다. 卽 韓國人 徵用 被害者들에게 日本을 代身해서 韓國 政府가 補償金을 줘야한다.

이에 對해 日本은 처음부터 請求權이 消滅하는 것이 아닌 "어떠한 主張도 할 수 없다"는 것으로 一貫된 主張해 왔다. 日本 最高裁判所(大法院) 亦是 2007年 4月 中國人 强制徵用 被害者의 訴訟을 棄却하면서도 '個人 請求權 自體는 消滅하지 않았다'고 判示하였다. ^[22]

韓日間의 合意 內容 및 그에 關한 解釋과 그것이 模糊한지에 關한 問題 [ 編輯 ]

한일請求權協定의 與否의 模糊함으로 解釋이 갈리게 되어 인하여 裁判에서 爭點이 되었다. 오랜 歲月에 걸쳐 만들어진 法을 解釋하는 原則은, 一旦 쓰여진대로 글字 그대로 解釋하고, 萬若에 模糊하면 쓰여진 當時 狀況을 봐서 그걸 쓴 사람들이 무슨 생각으로 썼는지 알아봐서 解釋한다는 것이다.

이러한 原則은 國家間의 條約을 解釋할 때도 그대로 適用된다. 國家間의 條約이 맺어지면 國會에서 批准을 하게 되고, 批准하게 되면 條約은 그 나라의 法이 된다. 韓日基本條約度 韓國-日本 間의 國際的안 條約이지만 同時에 韓國과 日本의 法이기도 하기 때문에 大韓民國 法院이 위 條約을 法的으로 解釋을 하게 된다.

條約의 解釋과 關聯하여 大韓民國은 1969年 締結된 ‘條約法에 關한 비엔나協約(Vienna Convention on the Law of Treaties)’을 1980. 1. 27. 發效했기 때문에 이 時點부터는 儼然한 法으로 따라야만 한다. ^[23]

條約法에 關한 비엔나協約 第3節 條約의 解釋

第31條 ( 解釋의 一般規則 )

① 條約은 조약문의 文脈 및 條約의 對象과 目的으로 보아, 그 條約의 文面에 附與되는 通常的 意味 에 따라 성실하게 解釋되어야 한다.

...

第32條 ( 解釋의 補充的 수단 )

第31條의 適用으로부터 나오는 意味를 確認하기 위하여, 또는 第31條에 따라 解釋하면 다음과 같이 되는 境遇에 그 意味를 決定하기 위하여, 條約의 交涉 記錄 및 그 締結時의 事情 을 包含한 解釋의 補充的 手段에 依存할 수 있다.

(a) 意味가 模糊 해지거나 또는 曖昧하게 되는 境遇 , 또는

(b) 明白히 不透明하거나 또는 不合理한 結果를 招來하는 境遇

비엔나協約의 一般解釋原則에 따르면 條約을 解釋할 때는 問題가 되는 條約 自體뿐만아니라 그 問題가 되는 條約에서 言及된 文書를 같이 놓고 解釋해야한다. 때문에 韓國法院은 "韓日基本조약"과 거기서 言及된 日本이 美國과 戰爭 直後 맺은 "샌프란시스코 講和條約"을 같이 놓고 解釋했다.

한일請求權協定 第 2 兆

1. 量 締約國은 ... 請求權에 關한 問題 가 1951年 9月 8日에 샌프런시스코우시에서 署名된 일본국과의 平和條約 第4條 (a) 에 規定된 것을 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決 된 것이 된다는 것을 確認한다.

...

샌프란시스코 講和條約 第4條

(a) 이 條項의 (b)의 規定에 따라, 日本의 不動産 및 第2項에 言及된 地域의 日本 國民들의 資産 處分 問題와, 現在 그 地域들을 統治하고 있는 當局者들과 그곳의 (法人을 비롯한) 住民들에 對한 (債務를 비롯한) 그들의 請求權 들, 그리고 그러한 當局者들과 住民들의 不動産 의 處分과 日本과 그 國民들에 對한 그러한 當局者들과 住民들의 債務를 비롯한 請求權들의 處分은 日本과 그 當局者들 間에 特別한 協議 의 對象이 된다. 그리고, 日本에 있는, 그 當局이나 居留民의 財産 의 處分과, 日本과 日本國民을 相對로 하는 그 當局과 居留民의 請求權(負債를 包含한) 의 處分은 日本과 그 當局間의 別途 協定의 主題가 될 것이다.

判決에서 勝敗가 事實上 갈린 가장 重要한 爭點이다. 온갖 事實關係를 따져야 하고, 模糊한 領域이 갈수록 늘어나기 때문에 結局은 日本側에 不利해진다. 韓國側은 어디까지나 自身의 請求權 主張을 防禦하는 立場이기 때문에 日本側 論理가 模糊한 點이 있다는 것만 드러내도 充分하기 때문이다.

비엔나 協約에 따라서 解釋함에도 不拘하고 韓國法院은 한일請求權協定이 模糊하다고 봤다. 模糊性 問題가 된 部分은 두 곳이다.

한일請求權協定 第 2 兆

1. 量 締約國은 ... 請求權에 關한 問題가 1951年 9月 8日에 샌프런시스코우시에서 署名된 일본국과의 平和條約 第4條 (a)에 規定된 것을 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決 된 것이 된다는 것을 確認한다.

3. ...一方締約國 및 그 國民의 他方締約國 및 그 國民에 對한 모든 請求權 으로서 同一者 以前에 發生한 思惟에 起因하는 것에 關하여는 어떠한 主張도 할 수 없는 것으로 한다.

法的으로는 매우 深刻한 問題는, "法的用語"를 全혀 使用하지 않았다는 것이다. 法的用語를 使用하지 않은 것이 深刻한 問題가 되는 理由는 客觀的 解釋이 안되기 때문이다. ^[24]

損害賠償 請求權은 請求權의 一種이기 때문에 被告側은 "當然히"(法律用語다) 包含된다고 主張했다. 反面에 韓國 被害者側 辯護人은 "當然히" 包含된다고는 볼 수 없다고 主張했다.

法的인 觀點에서는 위 條約의 "모든 請求權"에 "不法行爲에 基한 損害賠償請求權"李 包含되는지가 模糊하다. 民事訴訟에서 請求權은 法學에서 가장 基本的인 槪念으로, 안 들어가는 데가 없다. 普通 請求權이라고 하면 돈 달라고 하거나 財産 돌려달라고 하거나 그 程度밖에 안 떠오르겠지만, 法에서 請求權이란 남에게 要求할 수 있는 모든 것을 일컫는다.

한일請求權協定을 文言 그대로 解釋하면 위에 例로 든 請求權도 行使할 수 없다는 意味가 된다. 問題는 法的으로는 그 性質上 抛棄하는 게 不可能한 請求權도 여럿 存在한다는 것이다.

이에 對하여 被告側은,

法的으로 그 性質上 抛棄하는 것이 不可能한 請求權이 있다 하더라도 이番 裁判에서 問題가 되는 損害賠償請求權은 性質上 抛棄할 수 없는 請求權으로 보기 어려우며, 論難이 되는 條項의 뒷部分에서도 나오듯이 同一者 以前에 發生한 思惟에 起因하는 것으로 限定시키고 있다. 이는 1965年 12月 28日 以前의 請求權에만 該當하는 事案이며 損害賠償請求權의 原因이 되는 事由는 明白히 1965年 以前에 일어난 일이므로 條約 文言 그대로 解釋하면 아무런 問題가 되지 않는다. 原告側 主張대로 性質上 抛棄가 不可能한 請求權이 있음은 認定하나 그러한 事案들은 1965年 以前의 論難의 餘地가 있는 請求權에 對한 訴訟이 提起되었을 때 法院에서 個別的으로 補充的 解釋을 통하여 合理的으로 解釋해야 할 事案이지, 現在 論難이 되는 損害賠償請求權은 明白히 그 性質上 抛棄가 可能한 請求權이므로 問題가 되지 않는다.

고 反論하였다.

한便, 問題가 된 部分은 請求權이 " 完全히 그리고 最終的으로 解決 "이란 文句인데, 法律的으로는 아무런 意味가 없는 表現이다. 請求權이 單純 消滅한다는 뜻인지, 債務를 國家가 代身 引受라도 하겠다는 것인지, 앞으로 法的으로 訴訟을 걸지 않겠다는 合意文인지 明確하지 않다.

例를 들자면,

샌프란시스코 條約 第14條(b)

...聯合國은 모든 補償請求 , 聯合國과 그 國民의 賠償請求 및 軍의 占領費用에 關한 請求 를 모두 抛棄 한다.

위와 같이 2次 世界大戰에서 敗北한 日本과 聯合國 間의 條約에서는 매우 具體的으로 3個의 請求權을 指定해서 "포기"한다는 法的表現을 明確히 해주고 있다.

平和 條約 第77條

4. 獨逸 및 占領國들의 이탈리아 및 이탈리아 國民의 利益을 위한 이들 및 其他의 어떤 規定을 해칠 것 없이 이탈리아는 1945.5.8 現在의 獨逸 및 獨逸 國民에 對한 一切의 未解決 請求權 을 自國을 慰解 및 이탈리아 國民을 위해 抛棄 한다. ... 이 抛棄는 戰爭 中에 締結된 協定에 關한 金錢 債券 , 政府 間의 一切의 請求權 및 戰爭 中에 생긴 損失 또는 損害에 對한 一切의 請求權 을 包含하는 것으로 認定된다.

獨逸 이탈리아의 前後 條約에서도 "포기", "金錢債權", "戰爭 中에 생긴 損失 또는 損害에 對한 一切의 請求權" 과 같은 正確한 法律 用語를 使用하고 있다.

韓國 大法院은 具體的으로 設市하고 있지 않지만, 條約 自體만으로는 解釋하기에는 模糊하다며 13名中 11名이 補充的 解釋 方法으로 넘어갔다.

이와 같은 模糊性에 對해 被告側 辯護人은 條約 文句가 多少 法的인 側面에서 模糊한 部分이 있다 하더라도 當事者들이 法律에 對한 專門家가 아니라 行政 官僚들이었다는 點을 考慮하면 模糊하지 않다고 主張했다. 따라서 補償과 賠償을 區分하지 않은 것도 이러한 脈絡에서 理解할 수 있다고 主張했는데, 原告側이 不法賠償責任이 包含 안되는 根據로 내민 것 中에 "賠償"이란 文句가 條約에 없다는 點을 指摘한 게 있었기 때문이다.

法에서 賠償은 不法行爲를 前提로 한 支給을 말하고, 補償은 合法行爲를 前提로 한다. 이 區分은 法에서 매우 確固하다. 따라서 萬若에 條約에 賠償이란 單語가 나왔다면 韓國은 不法行爲가 包含되지 않았다는 主張을 할 수가 없는데, 條約에는 "補償"만 登場한다. 이 部分을 놓고 日本側 辯護人의 主張은 條約을 作成한 當事者들이 法을 잘 모른 게 분명하니까 法律家가 아닌 一般人 觀點에서 條約을 읽어야 한다는 것이다.

이 主張은 받아들여지지 않았는데, 被告側 辯護人의 主張은 普通 民事에서 兩側이 一般人일 때 可能하다. 政府는 當然히 法律 專門家라고 期待가 되고, 法과 無關하지 않은 外務省 官僚가 粗雜한 條約을 作成했다는 主張은 法에서 말하는 客觀性이 없다고 할 수 있다.

模糊하지 않다는 大法院 少數意見 [ 編輯 ]

韓國 大法官 13名 中 2名은 나머지 11名과는 달리 日本 側 主張대로 한일請求權協定의 內容이 模糊하지 않아 文言的 解釋으로 充分하다고 보았다. 條約의 當事者들이 非法律家였으므로, 補償과 賠償 槪念의 區分도 못했으리라는 것이다.

文言的 解釋을 따를 境遇 被告 主張대로 不法行爲 損害賠償 請求權은 한일請求權協定에 依해서 主張하지 못하기 때문에 韓國丑 請求는 法的으로 當然히 理由가 없게 된다.

그러나 이러한 少數意見에는 問題가 있는데, 條約 當事者가 非法律家들이었다는 補充的解釋을 해야 可能한 意見이기 때문이다. 少數意見은 文言的解釋이 不可能해서 補充的解釋을 했다가, 다시 文言的解釋으로 돌아간 다음 結論 낸다는 것이다.

"日本 政府가 請求權協定의 協商過程에서 植民支配의 不法性을 認定하지 않고 있던 狀況에서 大韓民國 政府가 請求權協定을 締結한 것이 果然 옳았는지 等을 包含하여 請求權協定의 歷史的 評價에 關하여 아직도 論難이 있는 것은 事實이다.

그러나 請求權協定이 憲法이나 國際法에 違反하여 無效라고 볼 것이 아니라면 그 內容이 좋든 싫든 그 文言과 內容에 따라 지켜야 하는 것이다.

請求權協定으로 個人請求權을 더 以上 行使할 수 없게 됨으로써 被害를 입은 國民에게 只今이라도 國家는 正當한 補償을 하여야 한다. 大韓民國이 이러한 被害國民에 對하여 지는 責任은 法的 責任이지 이를 單純히 人道的, 施惠的 措置로 볼 수는 없다.

...

以上과 같은 理由로 多數意見에 反對한다."

補充的 解釋 [ 編輯 ]

韓日基本條約의 그 內容이 模糊하면 單純히 글字 그대로 읽어서 解釋할 수가 없다. 때문에 締結까지의 過程, 狀況 等 司正 綜合하여 當事者들이 무슨 意思를 가지고 그러한 條約을 締結했는지 알아보는 補充的 解釋의 段階로 넘어간다.

韓國 强制徵用 被害者들의 主張은 韓日基本條約의 合意 內容에 '不法行爲에 基한 損害賠償 請求權'李 包含이 되지 않아서 穩全히 남아있다는 것이다. 그 根據는 이에 關한 明示的, 默示的 合意 그 어느것도 存在하지 않는다는 것이다.

크게 두 갈래로 나뉜다.

1. 韓日基本條約이 바탕으로 삼은 샌프란시스코 講和條約에서 不法行爲에 對한 言及이 不存在한다.

2. 韓日基本條約 以前까지의 協商過程에서 韓國과 日本은 日帝의 韓半島 支配의 性格에 對해 合致를 본 적이 없다.

韓國 側은 한일請求權協定을 '한일請求權協定은 基本的으로 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 爲한 것이 아니었고, 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日兩國間 財政的, 民事的 債券, 債務關係를 解決하기 위한 것이었다'고 主張하고 있다.

한일請求權協定 第 2兆

1. 量 締約國은 兩 締約國 및 그 國民(法人을 包含함)의 財産, 權利 및 利益과 量 締約國 및 그 國民間의 請求權에 關한 問題가 1951年 9月 8日에 샌프런시스코우시에서 署名된 일본국과의 平和條約 第4條 (a)에 規定된 것을 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決된 것이 된다는 것을 確認한다.

샌프란시스코 條約 第 4兆

(a) 이 條項의 (b)의 規定에 따라, 第 2條에 列擧된 地域의 일본국 및 日本 國民의 財産의 處分과, 現在 그 地域을 統治하는 當局 및 그 住民(法人을 包含)에 對한 日本국 및 日本 國民의 請求權(債務를 包含)과, 일본국에서의 이들 當局 및 그 住民의 財産, 日本과 日本 國民에 對한 當局과 그 住民의 請求權(債務를 包含)의 處分은, 日本國과 이들 當國 間 特別協定의 主題로 한다.

((a) Subject to the provisions of paragraph (b) of this Article, the disposition of property of Japan and of its nationals in the areas referred to in Article 2, and their claims, including debts, against the authorities presently administering such areas and the residents (including juridical persons) thereof, and the disposition in Japan of property of such authorities and residents, and of claims, including debts, of such authorities and residents against Japan and its nationals, shall be the subject of special arrangements between Japan and such authorities.)

위와 같은 主張은 問題가 있는데, 한가지는 한일請求權協定은 샌프란시스코 條約의 範圍에 制限되는 條約이 아니라 샌프란시스코 條約의 範圍를 包含 하는 條約이다. 한일請求權協定은 '샌프런시스코우시에서 署名된 일본국과의 平和條約 第4條 (a)에 規定된 것을 包含'한다는 文句가 있다. 그러니 샌프란시스코 條約에 뭐라 나와있든 한일請求權協定이 샌프란시스코 條約의 制約을 받을 일은 없다.

또한 샌프란시스코 條約 第4條는 財政的 債券, 債務 關係만을 다루는 게 아니다. 위에 4條를 읽어보면 알겠지만 샌프란시스코 條約은 當局과 住民의 請求權, 卽 韓國과 韓國人의 請求權에 對해서 얘기하고 있다. 財政的 債券이나 債務는 그 請求權에 包含되는 '一部'일 뿐이다. 結局 日本 側의 主張대로 샌프란시스코 條約 4兆만 따져봐도 個人의 請求權은 包含 된다.

한便 大韓民國 大法院은 '샌프란시스코 條約 4兆(a)의 範圍를 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決된 것이 된다'는 文言에서 不法行爲에 對한 慰藉料 請求權은 包含되지 않는다고 解釋했다.

大法院은 앞서 본 請求權協定의 締結 經過와 그 前後 事情, 特히 아래와 같은 事情들에 依하면, 請求權協定은 日本의 不法的 植民支配에 對한 賠償을 請求하기 위한 協商이 아니라 基本的으로 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日 兩國 間의 財政的·民事的 債券·債務關係를 政治的 合意에 依하여 解決하기 위한 것이었다고 보았다.

⑴ 앞서 본 것처럼, 戰後 賠償問題를 解決하기 위하여 1951. 9. 8. 美國 等 聯合國 48個國과 日本 사이에 締結된 샌프란시스코 條約 第4條(a)는 ‘日本의 統治로부터 離脫된 地域(大韓民國도 이에 該當)의 施政 當局 및 그 國民과 日本 및 日本 國民 間의 財産上 債券·債務關係는 이러한 當局과 日本 間의 特別約定으로써 處理한다’고 規定하였다.

⑵ 샌프란시스코 條約이 締結된 以後 곧이어 第1次 韓日會談(1952. 2. 15.부터 같은 해 4. 25.까지)이 열렸는데, 그때 韓國 側이 提示한 8個 項目도 基本的으로 韓·日 兩國 間의 財政的·民事的 債務關係에 關한 것이었다. 位 8個 項目 中 第5項에 ‘被徵用韓國人의 未收金, 補償金 및 其他 請求權의 辨濟請求’라는 文句가 있지만, 8個 項目의 다른 部分 어디에도 日本 植民支配의 不法性을 前提로 하는 內容은 없으므로, 위 第5項 部分도 日本 側의 不法行爲를 前提로 하는 것은 아니었다고 보인다. 따라서 위 ‘被徵用韓國人의 未收金, 補償金 및 其他 請求權의 辨濟請求’에 强制動員 慰藉料請求權까지 包含된다고 보기는 어렵다.

⑶ 1965. 3. 20. 大韓民國 政府가 發刊한 ‘韓日會談白書’(을 第18號症)에 依하면, 샌프란시스코 條約 第4條가 한·일 間 請求權 問題의 基礎가 되었다고 明示하고 있고, 나아가 “위 第4條의 對日請求權은 勝戰國의 賠償請求權과 區別된다. 韓國은 샌프란시스코 條約의 調印當事國이 아니어서 第14條 規定에 依한 勝戰國이 享有하는 ‘損害 및 苦痛’에 對한 賠償請求權을 認定받지 못하였다. 이러한 한·日 間 請求權 問題에는 賠償請求를 包含시킬 수 없다.”는 說明까지 하고 있다.

⑷ 以後 實際로 締結된 請求權協定文이나 그 附屬書 어디에도 日本 植民支配의 不法性을 言及하는 內容은 全혀 없다. 請求權協定 第2條 1.에서는 ‘請求權에 關한 問題가 샌프란시스코 條約 第4條(a)에 規定된 것을 包含하여 完全히 그리고 最終的으로 解決된 것’이라고 하여, 위 第4條(a)에 規定된 것 以外의 請求權도 請求權協定의 適用對象이 될 수 있다고 解釋될 餘地가 있기는 하다. 그러나 위와 같이 日本 植民支配의 不法性이 全혀 言及되어 있지 않은 以上, 위 第4條(a)의 範疇를 벗어나는 請求權, 卽 植民支配의 不法性과 直結되는 請求權까지도 위 對象에 包含된다고 보기는 어렵다. 請求權協定에 對한 合意議事錄(Ⅰ) 2.(g)에서도 ‘完全히 그리고 最終的으로 解決되는 것’에 位 8個 項目의 範圍에 屬하는 請求가 包含되어 있다고 規定하였을 뿐이다.

⑸ 2005年 民官共同委員會도 ‘請求權協定은 基本的으로 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 爲한 것이 아니라 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日 兩國 間 財政的·民事的 債券·債務關係를 解決하기 위한 것이다’라고 公式意見을 밝혔다.

샌프란시스코 條約 第14條에는 '日本은 戰爭 中에 發生한 損害 및 苦痛에 對하여 聯合國에 賠償을 支拂하여야 함을 承認한다.'고 되어있는 反面, 韓國은 勝戰國의 地位를 인정받지 못했으므로 損害 및 苦痛에 對한 賠償請求權度 인정받지 못했다. 韓日會談 當時 韓國 政府가 發刊한 韓日會談白書에도 韓國은 勝戰國이 享有하는 損害 및 苦痛에 對한 賠償請求權을 인정받지 못했고, 샌프란시스코 條約 第 4條가 韓日間 請求權 問題의 基礎이며, 第 4條에 依한 對日請求權에 賠償請求權이 包含되지 않는다고 明示하였다.

韓日基本條約 締結 當日 請求權 協定 合意議事錄(Ⅰ)에서는 具體的으로 請求權의 範疇를 韓日會談視 韓國의 對日請求要綱 8個 項目에 屬하는 것으로 하기로 하였음을 確認할 수 있다.

韓日會談 當時 韓國의 對日請求要綱 8個 項目은 다음과 같다.

⑴ 1909年부터 1945年까지 사이에 日本이 朝鮮銀行을 통하여 大韓民國으로부터 搬出하여 간 只今(地金) 및 지은(地銀)의 返還請求

⑵ 1945. 8. 9. 現在 및 그 以後 日本의 臺(對) 朝鮮總督府 債務의 辨濟請求

⑶ 1945. 8. 9. 以後 大韓民國으로부터 移替 또는 送金된 禁苑의 返還請求

⑷ 1945. 8. 9. 現在 大韓民國에 本店, 本社 또는 州事務所가 있는 法人의 在日(在日) 財産의 返還請求

⑸ 大韓民國 法人 또는 大韓民國 自然人의 日本銀行圈, 被徵用韓國人의 未收金, 補償金 및 其他 請求權의 辨濟請求

⑹ 韓國人의 日本국 또는 日本人에 對한 請求로서 위 ① 乃至 ⑤에 包含되지 않은 것은 韓日會談 成立 後 個別的으로 行使할 수 있음을 認定할 것

⑺ 電氣(前記) 여러 財産 또는 請求權에서 發生한 여러 過失(果實)의 返還請求

⑻ 電氣(前記) 返還 및 決濟는 協定成立 後 卽時 開始하여 늦어도 6個月 以內에 完了할 것

모든 項目은 民事的, 財政的 請求權을 다루고 있으며, 다만 5項에 '被徵用 韓國人의 기타 請求權'에 强制動員 等 不法行爲에 對한 慰藉料 請求權이 包含될 餘地는 있어 보인다.

그러나 大法院은 여기에 不法行爲는 包含되지 않는다고 判斷했다. 8個 項目 모두 財産上 關係를 다루고 있고, 어디에도 不法性을 前提로 하는 內容이 없으므로 言及되지 않은 其他 請求權에는 不法行爲에 關한 請求權이 包含되지 않는다고 解釋하였다.

位 8個 項目에 明示的으로 列擧된 것은 모두 財産에 關한 것이다. 따라서 위 第5項에서 列擧된 것도 假令 徵用에 따른 勞動의 代價로 支給되는 賃金 等 財産上 請求權에 限定된 것이고 不法的인 强制徵用에 따른 慰藉料請求權까지 包含된 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 여기에서 말하는 ‘徵用’李 國民徵用令에 따른 徵用만을 의미하는지 아니면 原稿들과 같이 募集方式 또는 管 斡旋方式으로 이루어진 强制動員까지 包含되는지 明確한 것도 아니다. 또한 第5項은 ‘補償金’이라는 用語를 使用하고 있는데, 이는 徵用이 適法하다는 前提에서 使用한 用語로서 不法性을 前提로 한 慰藉料가 包含될 수 없음은 明白하다. 當時 大韓民國과 日本의 法制는 ‘補償’은 適法한 行爲로 인한 損失을 轉補하는 것이고 ‘賠償’은 不法行爲로 인한 損害를 轉補하는 것으로 明確하게 區別하여 使用하고 있었다. 請求權協定 直前에 大韓民國 政府가 發刊한 ‘韓日會談白書’에서도 ‘賠償請求는 請求權 問題에 包含되지 않는다.’고 說明하였다. ‘其他’라는 用語도 앞에 列擧한 것과 類似한 附隨的인 것이라고 보아야 하므로, 强制動員 慰藉料請求權을 包含한다고 보는 것은 지나친 解釋이다.

請求權協定에 對한 合意議事錄(Ⅰ)에서는 請求權協定에서 完全히 그리고 最終的으로 ‘解決되는 것으로 되는’ 請求權에 8個 項目의 範圍에 屬하는 모든 請求가 包含된다고 定하고 있지만, 위와 같이 위 第5項의 ‘被徵用韓國人의 未收金, 補償金 및 其他 請求權의 辨濟請求’가 日本 植民支配의 不法性을 前提로 한 것으로 볼 수 없으므로, 强制動員 慰藉料請求權이 여기에 包含된다고 볼 수 없다.

結局, 請求權協定, 請求權協定에 對한 合意議事錄(Ⅰ)의 文脈, 請求權協定의 目的 等에 비추어 請求權協定의 文言에 나타난 通常的인 意味에 따라 解釋할 境遇 請求權協定에서 말하는 ‘請求權’에 强制動員 慰藉料請求權까지 包含된다고 보기는 어렵다.

? 2018年 10月 30日, 大法院 全員合議體 宣告 中, 大法官 김재형, 大法官 金選手의 多數意見에 對한 補充意見

韓日基本條約 2條에서는 '샌프란시스코 條約 4條(a)에 規定된 것을 '包含하여' 解決된 것으로 한다고 적혀있으나, 大法院은 이 또한 不法行爲에 關한 請求權은 包含되지 않는 것으로 보았다. 請求權 協定文이나 其他 附屬 書類 어디에도 日帝의 不法行爲에 關해서는 全혀 言及되지 않은 點을 볼 때 特別히 제 4兆(a)의 範疇를 벗어나는 請求權을 認定할 理由가 없다는 것이다.

大韓民國 政府는 原稿들이 이 事件 訴訟을 提起하기 直前 請求權協定과 關聯한 一部 文書를 公開한 後, 이 事件 訴訟이 提起된 後인 2005. 8. 26. ‘韓日會談 文書公開 後續對策 關聯 民官共同委員會’(以下 ‘民官共同委員會’라고 한다)를 開催하고, “請求權協定은 日本의 植民支配 賠償을 請求하기 위한 協商이 아니라 샌프란시스코 條約 第4條에 根據하여 韓日 兩國 間의 財政的·民事的 債券·債務關係를 解決하기 위한 것이었으며, 日本軍 慰安婦 問題 等 日本政府와 軍隊 等 日本 國家權力이 關與한 反人道的 不法行爲에 對해서는 請求權協定으로 解決된 것으로 볼 수 없고 日本政府의 法的 責任이 남아 있으며, 사할린同胞 問題와 原爆被害者 問題도 請求權協定 對象에 包含되지 않았다.”는 趣旨의 公式意見을 表明하였다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

大法院은, 노무현 政府 時節인 2005年 閩薑 共同위가 當時 請求權協定은 日本의 '不法的 植民支配'에 따른 賠償 請求가 아닌 샌프란시스코 條約에 根據한 韓日 間 財政的·民事的 債權 債務 解決을 위한 것이라고 解釋高 그 延長線上에서 强制徵用 被害者의 日本 企業에 對한 請求權을 認定했다. ^[25]

2005年 民官 共同위가 韓日協商 關聯 外交文書 檢討 結果에 立脚해 日本軍 慰安婦 問題와 사할린 同胞 問題, 原爆 被害者 問題 等 3가지는 請求權 協定에 包含되지 않았다고 밝혔지만, 强制徵用 被害者 問題는 '協定 不包含 問題'로 言及하지 않으면서 政府가 이 問題는 請求權協定으로 解決됐다는 立場인 것으로 여겨진 側面이 있었다.

個人 訴權의 消滅 與否 [ 編輯 ]

"어떠한 主張도 할 수 없다."는 것이 무슨 意味인가에 對해서, 이 部分에 對한 解釋은 크게 2가지로 갈린다.

訴權이 存在하는 않는다는 解釋 [ 編輯 ]

첫째, "小圈"李 存在하지 않는다는 解釋이다. 訴權이란, 自身의 請求權을 가지고 法院에다가 訴訟을 提起할 수 있는 權利를 意味한다. 一般的으로 被害者는 自身의 請求權을 가지고 法院에서 訴訟을 提起해서 勝訴하면, 그 判決文을 가지고 强制執行을 통해서 加害者에게서 돈을 받는다. 卽 訴權이 없다는 것은 바로 이 訴訟을 提起하지 못한다는 意味이다. 萬若에 訴를 提起한다고 申請하더라도 法院에서는 却下한다. 訴訟을 提起하지 못하기에 辯論도 없고, 判決도 없으며, 强制執行도 없으며, 돈도 받을 수 없게 된다. 新日鐵住金이 被告였던 强制徵用 全員合議體判決에서 大韓民國 大法官 13名中 10名이 擇했다.

外交的 保護權에 限定된 抛棄라는 解釋 [ 編輯 ]

둘째, "外交的 保護權 限定한 抛棄"였다는 解釋이다. 被害者의 國家가 加害者 國家의 政府를 相對로 被害者를 代身해서 訴訟을 걸거나, 外交的 手段을 動員하는 等의 手段을 取하지 못한다는 意味이다. 反面, 被害者가 혼자 알아서 加害者 나라에다가 訴訟걸고 하는 것은 막지 않는다. 언뜻 條約의 文言과 맞지 않는 異常한 解釋인데, 그럼에도 不拘하고 이것이 有力한 解釋 方法인 理由는 바로 日本政府가 只今까지 主張해왔던 것이기 때문이다.

그 理由는, 이 問題는 日本에게 韓日基本條約은 韓國의 損害賠償 要求를 封鎖할뿐 아니라 自國民人 日本人이 日本政府에 損害賠償을 要求하는 것을 封鎖하는 役割을 하기 때문이다. 戰爭 동안 日本 밖에 居住하던 日本人들은 聯合國에 依해서 그 財産을 빼앗기는 等 損害가 發生하였다.

强制徵用의 事實 與否 [ 編輯 ]

大韓民國 國內에서의 大部分의 學者와 市民들은, 被告人 日本 企業 신일본제철(現 新日鐵住金)李 日本 政府의 統制를 받은 가운데 募集을 했고, 當時가 軍國主義 日帝의 壓制가 極에 치닫는 狀況이었다는 點을 考慮하면 强制 動員임을 認定하고 있다.

大法院 判決文에 따르면, 原稿 이춘식 氏는 大田 市長의 推薦을 받아 報國隊로 動員돼 가마이시 製鐵所에서 事實上 監禁 當한 狀態에서 强制 勞動에 시달렸다. 처음 6個月間은 外出도 하지 못했고 賃金은 貯金해준다는 말만 듣고 구경도 못했다. 憲兵들은 보름에 한番 勞役場에 와서 人員을 點檢했다. ^[26]

狀況은 야하타 製鐵所에서 勞役한 다른 原稿 김규수 氏도 마찬가지였다. 群山部(只今의 群山市)의 指示를 받고 募集돼 日本에 온 그는 一切의 休暇나 個人 行動을 許諾받지 못한 채 賃金도 못받고 勞役을 했다. 그는 逃走하다 發覺돼 7日間 甚한 毆打를 當하기도 했다. 오사카 製鐵所에서 일한 여운택 氏와 신천식 氏는 '韓半島의 製鐵所에서 技術者로 就職할 수 있다'고 記載된 募集 廣告를 보고 應募했지만 實際로는 죽도록 勞役만 해야 했다. 한달에 1~2回 外出만 許容됐고 2~3엔의 用돈만 支給받고 月給은 받지 못했다.

原審判決의 理由와 原審이 適法하게 採擇한 證據들에 依하면 다음과 같은 事實을 알 수 있다 [...] 日本은 中日戰爭과 太平洋戰爭을 치르면서 軍需物資 生産에 勞動力이 不足하게 되자 이를 解決하기 위하여 1938. 4. 1. 國家總動員法을 制定·公布하고, 1942年 朝鮮人 乃至移入 斡旋 요강을 制定·實施하고, 韓半島 各 地域에서 官斡旋을 통하여 人力을 募集하였으며, 1944. 10.頃부터는 國民徵用令에 依하여 一般 韓國人에 對한 徵用을 實施하였다. 한便 舊 日本製鐵을 비롯한 日本의 鐵鋼生産者들을 總括 指導하는 日本 政府 直屬機構인 鐵鋼統制膾가 1941. 4. 26. 設立되었는데, 鐵鋼統制會에서는 우리나라에서 勞務者를 積極 擴充하기로 하고 日本 政府와 協力하여 勞務者를 動員하였고, 舊 日本製鐵은 社長이 鐵鋼統制會議 會長을 歷任하는 等 鐵鋼統制會에서 主導的인 役割을 하였다.

舊 日本製鐵은 1943年 平壤에서 오사카製鐵所의 公園募集 廣告를 냈는데, 그 廣告에는 오사카製鐵所에서 2年間 訓鍊을 받으면 技術을 習得할 수 있고 訓鍊 終了 後 韓半島의 製鐵所에서 技術者로 就職할 수 있다고 記載되어 있었다. 原稿 1, 2는 1943. 9.經 위 廣告를 보고, 技術을 習得하여 韓半島로 돌아와 就職할 수 있다는 點에 끌려 應募한 다음, 平壤에서 舊 日本製鐵의 募集擔當者와 面接을 하고 合格하여 위 擔當者의 引率 下에 舊 日本製鐵의 오사카製鐵所로 가서, 훈련공으로서 勞役에 從事하였다.

오사카製鐵所에서 原告 1, 2는 1日 8時間의 3交代制로 일하였고, 한 달에 1, 2回 程度 外出이 許容되었으며, 한 달에 2, 3엔 程度의 用돈만 支給받았을 뿐이고, 舊 日本製鐵은 賃金 全額을 支給하면 浪費할 憂慮가 있다는 理由를 들어 原稿 1, 2의 同意를 얻지 않은 채 위 原告들 名義의 口座에 임금의 大部分을 一方的으로 入金하였으며, 그 貯金通帳과 圖章을 寄宿舍의 舍監에게 保管하게 하였다. 位 原告들은 火爐에 石炭을 넣고 깨뜨려서 뒤섞거나 鐵 파이프 속으로 들어가서 石炭찌꺼기를 除去하는 等 畫像의 危險이 있고 技術習得과는 別 關係가 없는 매우 고된 勞役에 從事하였는데, 提供되는 式辭는 그 量이 매우 적었다. 또한 警察이 자주 들러서 位 原告들에게 ‘도망치더라도 바로 잡을 수 있다’고 말하였고 寄宿舍에서도 監視하는 사람이 있었기 때문에 위 原告들은 도망칠 생각을 하지 못하였는데, 原稿 2는 도망가고 싶다고 말하였다가 發覺되어 寄宿舍 舍監으로부터 毆打를 當하고 體罰을 받기도 하였다. 그러던 中 日本은 1944. 2.經 訓鍊공들을 强制로 徵用하였고, 原稿 1, 2는 徵用 以後에는 用돈도 全혀 支給받지 못하였다. 오사카製鐵所의 工場은 1945. 3.經 미합중국 軍隊의 攻襲으로 破壞되었고 이때 훈련공들 中 一部는 死亡하였으며, 原稿 1, 2를 包含한 나머지 훈련공들은 1945. 6.經 咸鏡道 淸津에 建設 中인 製鐵所로 配置되어 淸津으로 移動하였다. 原稿 1, 2는 寄宿舍의 舍監에게 賃金이 入金되어 있던 貯金通帳과 圖章을 달라고 要求하였지만, 舍監은 淸津에 到着한 以後에도 위 通帳과 圖章을 돌려주지 아니하였고, 原稿 1, 2는 淸津에서 하루 12時間 동안 工場建設을 위해 土木工事를 하면서도 賃金을 全혀 받지 못하였다. 原稿 1, 2는 1945. 8.經 淸津工場이 蘇聯軍의 攻擊으로 破壞되자, 蘇聯軍을 避하여 서울로 逃亡하여 日帝로부터 解放된 事實을 알게 되었다.

原稿 3은 1941年 大田市長의 推薦을 받아 報國隊로 動員되어 保寧에서 舊 日本製鐵 募集擔當官의 引率에 따라 日本으로 건너가 舊 日本製鐵의 가마이視製鐵所에서 勞役에 從事하였는데, 임금을 貯金해준다는 말을 들었을 뿐 賃金을 全혀 받지 못하였다. 原稿 4는 1943. 1.經 群山部(只今의 群山市)의 指示를 받고 募集되어 舊 日本製鐵의 引率者를 따라 日本으로 건너가 舊 日本製鐵의 야하타製鐵所에서 勞役에 從事하였는데, 賃金을 全혀 받지 못하였고, 逃走하다가 發覺되어 約 5日 동안 毆打를 當하기도 하였다. 原稿 3, 4는 1945. 8.頃부터 같은 해 12.卿까지 사이에 各 製鐵所가 攻襲으로 破壞되고 日本이 敗戰하여 舊 日本製鐵에서 더 以上 强制勞動을 시킬 수 없게 되자 各自 故鄕으로 돌아왔다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

日帝强占期 當時 일본국의 韓半島 支配의 不法性의 有無 [ 編輯 ]

大部分의 대한민국 법학자들은 韓日 倂合 條約 이 不法이라고 主張한다. 이 條約에는  純宗 皇帝 의 最終 承認 節次에 決定的인 缺陷이 있는 것으로 나타났다고 主張하고 있는데, 이완용 에게 全權을 委任한다는 순종의 委任狀은 强制로 받아낼 수 있었으나 가장 重要한 最終 批准을 받는 節次가 省略되었다는 것이다.

條項 第8條에는 '兩國 皇帝의 決裁를 받았다'라고 적고 있으나, 조약문의 어떤 內容도 最終 批准 以前에는 效力을 發揮할 수 없다는 點을 想起할 때 裁可 事實을 미리 明示하는 것은 常識 밖의 일이라는 것이다. 또한 倂合을 最終的으로 알리는 詔勅에 옥새는 찍혀 있지만 順從의 署名이 빠졌다는 點에서, 詔勅이 成立하려면 玉璽와 함께 署名이 들어가야 하는데, 이러한 儀典節次가 無視되었다는 것을 통해서도 立證할 수 있다는 意見이다.

서울大 이태진 敎授는 “韓日合邦조약을 알리는 皇帝의 勅諭가 日本政府에 依해 作成됐으며, 순종이 이에 對한 署名을 拒否했거나 하지 않은 事實이 資料로 確認됐다”고 主張했다.

李 敎授는 그 根據로 8월 29日 公布된 皇帝勅諭에는 대한국새가 아닌 1907년 7월, 고종황제 강제 退位 때 日本이 빼앗아간 勅命支保가 찍혀 있다는 點을 들었다. 國家間의 條約에는 國璽가 찍혀야 하는데, 勅命地보는 行政決濟用 玉璽이기 때문에 順從의 正式 제價가 이루어졌다고 보기 힘들다는 것이다. 또, 1907年 11月 以後 皇帝의 詔勅文에 捺印해온 皇帝의 署名 ‘尺(拓)’(順從의 이름)李 빠져 있는 點을 들었다. 當時 純宗은 日本 帝國 側의 竝呑에 直面해 全權委員委任狀에는 國璽를 찍고 署名할 수밖에 없었으나 마지막 批准節次에 該當하는 勅諭署名은 頑强히 拒否했다.

이어서 이태진 敎授는 “韓日强制合邦조약의 法的缺陷은 結局 國際法上으로만 보아도 條約不成立論을 立證하며 1910년 이후 韓國과 日本의 關係는 植民統治度 아니고 日本이 韓國을 不法的으로 强占한 狀態”라고 主張했다.

1965年 韓日基本條約(大韓民國과 日本國間의 基本關係에 關한 條約) 第2條에서는, 韓國의 解釋에 따르면 平和條約을 새로맺는 時點에 無效化된 것이 아니라 條約締結 當時부터 源泉無效라고 主張하고 있다.

大法院은 이番 判決에서 1962年 改正된 憲法專門을 根據로 하는데, 大韓民國 憲法은 1948年 以來로 몇 改正을 除外하고는 一貫되게 大韓民國이란 나라가 3·1運動을 통해서 始作되었음을 宣言하고 있다. 따라서 日帝支配는 大韓民國 憲法 上 不法이란 것이다.

悠久한 歷史와 傳統에 빛나는 우리 大韓國民은 3·1運動의 崇高한 獨立精神을 繼承 하고 4·19義擧와 5·16革命의 理念에 立脚하여 새로운 民主共和國을 建設함에 있어서

日帝의 韓半島 統治는 大韓民國 憲法上 不法이므로 그 侵略行爲에 從事하기 爲해서 發效된 强制徵用은 日帝의 法에 根據하여도 不法이라는 結論을 내리고 있다. 日帝의 韓半島 支配와 그 侵略을 위한 强制徵用은 憲法上 不法이고, 이로 인하여 動員되었던 韓國의 强制徵用者들은 그로因해 精神的 損害를 입었기 때문에 日本政府와 該當企業에 請求權이 發生한다.

法的으로 볼때 請求權이 發生한다는 것은 始作點에 不過한데, 한일請求權協定 에 따라 이미 請求權이 整理되었다는 主張이 可能하기 때문이다. 韓國 强制徵用 被害者들한테 精神的 損害賠償 請求權이 存在했지만 한일請求權協定에 依해 只今은 없어졌다고 主張할 수 있다.

앞서 賠償責任을 否定한 日本 法院 判決의 國內 效力의 存在 與否 [ 編輯 ]

日本 法院의 判決이 國內에도 效力을 미치는지의 與否도 爭點이었다. 日本 法院의 判決 前提는 日本의 韓半島와 韓國人에 對한 植民支配가 合法的이라는 것이다. 이를 바탕으로 日帝의 國家總動員法과 國民徵用令을 呂氏 等에게도 適用하는 것이 有效하다고 評價했다. ^[27]

1·2審은 "日本法院의 確定判決은 國內에도 效力이 認定돼 우리 法院으로서는 日本版結果 矛盾된 判斷을 할 수 없다"고 봤다. ^[28]

하지만 2012年 5月, 大法院 1部는 日本 法院이 日本法人 '會社經理應急措置法'을 根據로 原告 敗訴로 判決하기 위해 내세운 各種 專制的 判斷들이 우리 憲法에 어긋난다는 論理로 國內 效力을 否認했다.

民事訴訟法 第217條 第3號는 外國法院의 確定判決의 效力을 認定하는 것이 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 어긋나지 아니하여야 한다는 點을 外國判決 承認要件의 하나로 規定하고 있는데, 여기서 外國判決의 效力을 認定하는 것, 卽 外國判決을 承認한 結果가 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 어긋나는지 與否는 그 承認 與否를 判斷하는 時點에서 外國判決의 承認이 우리나라의 國內法 秩序가 保護하려는 基本的인 道德的 信念과 社會秩序에 미치는 影響을 外國判決이 다룬 事案과 우리나라와의 關聯性의 程度에 비추어 判斷하여야 하고, 이때 그 外國判決의 注文뿐 아니라 理由 및 外國判決을 承認할 境遇 發生할 結果까지 綜合하여 檢討하여야 한다.

原審이 適法하게 採擇한 證據에 依하면, 日本判決은 原稿 1, 2街 主張하는 請求權 發生 當時의 位 原稿들을 日本人으로 보고, 위 原稿들이 居住하던 韓半島를 日本 領土의 構成部分으로 봄으로써 位 原告들의 請求에 適用될 準據法을 外國的 要素를 考慮한 國際司法的 觀點에서 決定하지 않고 처음부터 日本法을 適用하였는데, 日本의 韓國倂合 經緯에 關하여 “朝鮮은 1910年 韓日合倂條約이 締結된 後, 일본국의 統治下에 있었다.”고 前提하고, 위 原稿들에 對한 徵用經緯에 對하여 “當時 日本국 政府, 朝鮮總督府 等이 展示 下衣 勞務動員을 위한 積極的인 政策을 내세우고 있었던 것이 認定된다고 하더라도 위 原告들은 모두 勞動者 募集 當時의 說明에 應하여 그 意思에 依하여 應募함으로써 오사카製鐵所에서 勞動하기에 이른 것이고, 이들의 意思에 反하여 强制連行한 것은 아니”라고 보아, “危 原稿들이 應募한 1943. 9.頃에는 이미 ‘朝鮮人 乃至移住 斡旋要綱’에 따라 事業主의 報道員(補導員)李 地方行政機關, 警察, 그리고 朝鮮勞務協會 等이 連繫된 協力을 받아 短期間에 목적한 人員數를 確保하고, 確保된 朝鮮人 勞務者는 事業主의 報道員에 依해 引率되어 日本의 事業所로 連行되는 ‘棺 斡旋 方式’으로 徵用이 實施되었는데, 이것은 日本국 政府가 厚生省과 朝鮮總督府의 統制 下에 朝鮮人 勞動力을 重要企業에 導入하여 生産機構에 編入하려는 計劃 下에 進行된 것으로서 實質的인 强制連行이나 强制徵用이었다.”는 位 原告들의 主張을 받아들이지 아니한 事實, 또한 日本判決은 舊 日本製鐵이 事前 說明과 달리 위 原稿들을 오사카製鐵所에서 自由가 制約된 狀態로 違法하게 强制勞動에 從事하게 한 點, 實質的인 雇用主로서 위 原稿들에 對하여 一部 賃金을 支給하지 아니하고, 安全配慮義務를 제대로 履行하지 아니한 點 等 위 原告들의 請求原因에 關한 一部 主張을 받아들이면서도, 舊 日本製鐵의 位 原稿들에 對한 債務는 舊 日本製鐵과 別個의 法人格을 가지고 있는 被告에게 승계되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그렇지 않더라도 1965年 韓日 請求權協定과 日本의 財産權措置法에 依해 消滅하였다는 理由로 結局 위 原告들의 被告에 對한 請求를 棄却한 事實 等을 알 수 있다.

이와 같이 日本判決의 理由에는 日本의 韓半島와 韓國人에 對한 植民支配가 合法的이라는 規範的 認識을 前提로 하여, 日帝의 國家總動員法과 國民徵用令을 韓半島와 위 原告들에게 適用하는 것이 有效하다고 評價한 部分이 包含되어 있다. 그러나 大韓民國 制憲憲法은 그 專門(前文)에서 “悠久한 歷史와 傳統에 빛나는 우리들 大韓國民은 幾微三一運動으로 大韓民國을 建立하여 世上에 宣布한 偉大한 獨立精神을 繼承하여 이제 民主獨立國家를 再建함에 있어서”라고 하고, 부칙 第100條에서는 “現行法令은 이 憲法에 抵觸되지 아니하는 한 效力을 가진다.”고 하며, 부칙 第101條는 “이 憲法을 制定한 國會는 短期 4278年 8月 15日 以前의 惡質的인 反民族行爲를 處罰하는 特別法을 制定할 수 있다.”고 規定하였다. 또한 現行憲法度 그 全文에 “悠久한 歷史와 傳統에 빛나는 우리 大韓國民은 3·1運動으로 建立된 大韓民國臨時政府의 法統과 不義에 抗拒한 4·19 民主理念을 繼承하고”라고 規定하고 있다. 이러한 大韓民國 憲法의 規定에 비추어 볼 때, 日帝强占期 日本의 韓半島 支配는 規範的인 觀點에서 不法的인 强點(强占)에 지나지 않고, 日本의 不法的인 支配로 인한 法律關係 中 大韓民國의 憲法精神과 兩立할 수 없는 것은 그 效力이 排除된다고 보아야 한다. 그렇다면 日本判決 理由는 日帝强占期의 强制動員 自體를 不法이라고 보고 있는 大韓民國 憲法의 核心的 價値와 正面으로 衝突하는 것이므로, 이러한 判決 理由가 담긴 日本判決을 그대로 承認하는 結果는 그 自體로 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 違反되는 것임이 분명하다. 따라서 우리나라에서 日本判決을 承認하여 그 效力을 認定할 수는 없다.

그럼에도 原審은 이와 달리 日本判決의 效力을 大韓民國 法院이 承認하는 結果가 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 違反되지 않으므로 承認된 日本判決의 旣判力에 依하여 위 原告들의 請求에 對하여 日本版結果 矛盾된 判斷을 할 수 없다는 理由로 위 原告들의 請求를 곧바로 棄却하고, 大韓民國 法院의 獨自的인 觀點에서 위 原告들의 請求를 直接 判斷하지 아니하였다. 이러한 原審判決에는 外國判決의 承認에 關한 法理를 誤解하여 判決 結果에 影響을 미친 違法이 있다. 이 點을 指摘하는 위 原告들의 이 部分 上告理由 主張은 理由가 있다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

被害者들을 日本人으로 보고 裁判에 適用될 準據法으로 外國的 要素를 考慮한 國際司法이 아니라 日本法을 適用한 點, 日本의 韓半島 植民支配가 合法的이라는 規範的 認識下에 日帝의 總動員令과 國民徵用令을 有效하다고 評價한 點 等이 憲法에 어긋난다는 判斷이었다.

特히 이 判斷은 日帝의 韓半島 植民支配의 不法性을 認定하지 않는 前提에서 내린 日本 法院의 判決이 國內에서 效力을 가질 수 없다는 原則을 闡明했다는 點에서 意味가 컸다. ^[29]

이러한 大法院 判斷은 破棄還送審을 거쳐 再上告審을 맡은 大法院 全員合議體에서 그대로 維持되면서 日本企業에 賠償責任을 묻게 된 決定的 理由가 됐다.

還送 後 原審은 그 判示와 같은 理由를 들어, 網 疏外인, 原稿 2街 이 事件 訴訟에 앞서 日本에서 被告를 相對로 訴訟을 提起하였다가 이 事件 日本判決로 敗訴·確定되었다고 하더라도, 이 事件 日本判決이 日本의 韓半島와 韓國人에 對한 植民支配가 合法的이라는 規範的 認識을 前提로 하여 日帝의 ‘國家總動員法’과 ‘國民徵用令’을 韓半島와 網 疏外인, 原稿 2에게 適用하는 것이 有效하다고 評價한 以上, 이러한 判決 理由가 담긴 이 事件 日本判決을 그대로 承認하는 것은 大韓民國의 선량한 風俗이나 그 밖의 社會秩序에 違反하는 것이고, 따라서 우리나라에서 이 事件 日本判決을 承認하여 그 效力을 認定할 수는 없다고 判斷하였다.

이러한 還送 後 原審의 判斷은 還送判決의 趣旨에 따른 것으로서, 거기에 上告理由 主張과 같이 外國判決 承認要件으로서의 公序良俗 違反에 關한 法理를 誤解하는 等의 違法이 없다.

? 2018年 10月 30日, 大法院 全員合議體 宣告 中

消滅時效의 問題 [ 編輯 ]

民法上 不法 行爲로 인한 損害賠償은 損害 및 加害者를 알게 된 날로부터 3年, 不法 行爲를 알게 된 날로부터 10年 內에 請求해야 한다. 다만 時效 進行을 정지시킬 만한 法律上 障礙 事由가 있으면 事由가 解消된 날로부터 各各 3年, 10年 內에 請求權을 行使할 수 있다. ^[30]

卽 强制徵用 被害者들의 請求權은 消滅時效는 늦어도 日本이 敗戰한 1945年 8月 15日 무렵부터는 進行되어 55年에는 消滅한 것이 된다. 法的으로 原則은 이러하지만 例外가 있는데, 萬若 請求權者가 請求權을 行使하는데 "法的 障礙事由"란 게 있으면 消滅時效가 進行이 되지 않는다. 原告들에게 事實上 權利를 行使할 수 없는 障礙 事由가 있다고 客觀的으로 認定될 때도 事由가 解消된 날로부터 相當한 期間 內에 請求權을 行使할 수 있다.

一般的으로는 例外를 인정받기 어렵다. 法院은 "法的 障礙事由"와 "事實上 障礙思惟"를 區分하는데, 大部分 問題는 事實上 障礙事由에 不過하다고 하여 例外 認定이 드물었다.

이러한 問題는, 法院이 韓國의 獨裁期間 全般을 障礙事由로 認定하고, 韓國 外交部가 韓日基本條約 關聯 立場表明을 할 때까지 亦是 障礙事由로 認定하면서 解決되었다.

2012年 大法院은 "적어도 被害者들이 이 事件 訴를 提起할 時點인 2005年 2月까지는 韓國에서 權利를 事實上 行使할 수 없는 客觀的 障礙事由가 있었다"며 消滅時效가 完成되지 않았다고 判斷했다.

消滅時效는 客觀的으로 權利가 發生하여 그 權利를 行使할 수 있는 때로부터 進行하고 그 權利를 行使할 수 없는 동안은 進行하지 않지만 여기서 ‘權利를 行使할 수 없는’ 境遇라 함은 그 權利行使에 法律上의 障礙事由, 예컨대 期間의 美도래나 條件 不成就 等이 있는 境遇를 말하는 것이고, 事實上 權利의 存在나 權利行使 可能性을 알지 못하였고 알지 못함에 過失이 없다고 하여도 이러한 思惟는 法律上 障礙事由에 該當하지 않는다(대법원 2006. 4. 27. 宣告 2006다1381 判決 等 參照).

한便 債務者의 消滅時效에 基한 抗辯權의 行事도 民法의 大原則인 信義誠實의 原則과 權利濫用禁止의 原則의 支配를 받는 것이어서, 債務者가 時效完成 前에 債權者의 權利行使나 時效中斷을 不可能 또는 顯著히 곤란하게 하였거나 그러한 措置가 不必要하다고 믿게 하는 行動을 하였거나, 客觀的으로 債權者가 權利를 行使할 수 없는 障礙事由가 있었거나, 또는 一旦 時效完成 後에 債務者가 時效를 援用하지 아니할 것 같은 態度를 보여 權利者로 하여금 그와 같이 信賴하게 하였거나, 債權者保護의 必要性이 크고 같은 條件의 다른 債權者가 債務의 辨濟를 受領하는 等의 事情이 있어 債務履行의 拒絶을 認定함이 顯著히 不當하거나 不公平하게 되는 等의 特別한 事情이 있는 境遇에는 債務者가 消滅時效의 完成을 主張하는 것이 信義誠實의 原則에 反하여 權利濫用으로서 許容될 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 宣告 2009다72599 判決等 參照). 原審判決의 理由와 原審이 適法하게 採擇한 證據들에 依하면, 위 原告들은 舊 日本製鐵의 不法行爲가 있은 後 1965. 6. 22. 韓日 間의 國交가 樹立될 때까지는 日本國과 大韓民國 사이의 國交가 斷絶되어 있었고, 따라서 위 原稿들이 被告를 相對로 大韓民國에서 判決을 받더라도 이를 執行할 수 없었던 事實, 1965年 韓日 間에 國交가 正常化되었으나, 韓日 請求權協定 關聯 文書가 모두 公開되지 않은 狀況에서 請求權協定 第2條 및 그 合意議事錄의 規定과 關聯하여 請求權協定으로 大韓民國 國民의 日本국 또는 日本 國民에 對한 個人請求權이 包括的으로 解決된 것이라는 見解가 大韓民國 內에서 一般的으로 받아들여져 온 事實, 日本에서는 請求權協定의 後續措置로 財産權措置法을 制定하여 原告들의 請求權을 日本 國內的으로 消滅시키는 措置를 取하였고 共同原告들인 原稿 1, 2街 提起한 日本訴訟에서 請求權協定과 財産權措置法이 이들의 請求를 棄却하는 附加的인 根據로 明示되기도 한 事實, 그런데 原告들의 個人請求權, 그 中에서도 特히 日本의 國家權力이 關與한 反人道的 不法行爲나 植民支配와 直結된 不法行爲로 인한 損害賠償請求權은 請求權協定으로 消滅하지 않았다는 見解가 原稿 1, 2 等 强制動員 被害者들이 日本에서 訴訟을 提起한 1990年代 後半 以後에야 徐徐히 浮刻되었고 마침내 2005. 1. 韓國에서 한일 請求權協定 關聯 文書가 公開된 뒤, 2005. 8. 26. 日本의 國家權力이 關與한 反人道的 不法行爲나 植民支配와 直結된 不法行爲로 인한 損害賠償請求權은 請求權協定에 依하여 解決된 것으로 볼 수 없다는 民官共同委員會의 公式的 見解가 表明된 事實 等을 알 수 있다. 여기에 앞서 본 바와 같이 舊 日本製鐵과 被告의 同一性 與否에 對하여도 疑問을 가질 수밖에 없도록 하는 日本에서의 法的 措置가 있었던 點을 더하여 보면, 적어도 위 原稿들이 이 事件 訴를 提起할 時點인 2005. 2.까지는 위 原稿들이 大韓民國에서 客觀的으로 權利를 事實上 行使할 수 없는 障礙事由가 있었다고 봄이 相當하다. 이러한 點들을 앞서 본 法理에 비추어 살펴보면, 舊 日本製鐵과 實質的으로 同一한 法的 地位에 있는 被告가 消滅時效의 完成을 主張하여 위 原稿들에 對한 債務의 履行을 拒絶하는 것은 顯著히 不當하여 信義誠實의 原則에 反하는 權利濫用으로서 許容될 수 없다.

그럼에도 原審이 그 判示와 같은 司正만으로는 被告가 消滅時效 完成을 主張하는 것이 信義則 違反에 依한 權利濫用에 該當하지 않는다고 判斷한 것은 消滅時效 主張의 信義則에 依한 制限의 法理를 誤解하여 判決 結果에 影響을 미친 違法을 저지른 것이다. 이 點을 指摘하는 위 原告들의 이 部分 上告理由 主張 또한 理由가 있다.

? 2012年 5月 24日, 大法院 上告審

破棄還送審度 "加害者가 消滅時效의 完成을 主張해 被害者들에 對한 賠償責任을 拒絶하는 것은 顯著히 不當해 信義誠實의 原則에 反하는 權利濫用으로서 許容될 수 없다"며 消滅時效 完成 主張 自體가 不當하다고 指摘했다.

大法院 全員合議體는 이 判斷 亦是 關聯 法理를 誤解한 잘못이 없다며 그대로 維持했다.

還送 後 原審은, 1965年 韓日 間에 國交가 正常化되었으나 請求權協定 關聯 文書가

모두 公開되지 않은 狀況에서 請求權協定으로 大韓民國 國民의 日本국 또는 日本 國民에 對한 個人請求權까지도 包括的으로 解決된 것이라는 見解가 大韓民國 內에서 널리 받아들여져 온 司正 等 그 判示와 같은 理由를 들어, 이 事件 蘇 提起 當時까지도 原稿들이 被告를 相對로 大韓民國에서 客觀的으로 權利를 行使할 수 없는 障礙事由가 있었다고 봄이 相當하므로, 被告가 消滅時效 完成을 主張하여 原稿들에 對한 債務의 履行을 拒絶하는 것은 顯著히 不當하여 信義誠實의 原則에 反하는 權利濫用으로서 許容될 수 없다고 判斷하였다.

이러한 還送 後 原審의 判斷 또한 還送判決의 趣旨에 따른 것으로서, 거기에 上告이 有 主張과 같이 消滅時效에 關한 法理를 誤解하는 等의 違法이 없다.

? 2018年 10月 30日, 大法院 全員合議體 宣告 中

엇갈린 判決 論難 [ 編輯 ]

當時 大法院 上告審 判決이 나오기 不過 2週前 大法院 다른 小部 裁判部는 같은 事案에 對해 正反對의 判決을 내린 事實이 뒤늦게 確認됐다. 2週 相姦에 大法院에서 엇갈린 判決이 宣告됐던 것이다. ^{[31] [32]}

强制徵用 被害者들이 國家를 相對로 낸 損害賠償 請求를 棄却한 原審 判決을 그대로 確定한 判決이다. 2012年 5月 10日 大法院 民事2部(當時 主審 이상훈 前 大法官)가 强制徵用 被害者들이 우리 政府를 相對로 낸 損害賠償訴訟의 上告審에서 "被害者들의 個人請求權은 한·日 請求權協定으로 消滅됐다"며 原告敗訴 判決한 原審을 審理不續行으로 棄却했다(2012다12863).

法院은 김능환 前 大法官이 主審을 맡아 被害者들의 손을 들어줬던 判決 以前에는 한·日 請求權協定을 理由로 被害者들의 個別的인 賠償請求權을 認定하지 않았다. 한·日 請求權協定과 같은 一括處理協定(lump sum agreements)은 國際紛爭의 解決·豫防을 위하여 國際的으로 흔히 採擇되는 方式이며, 韓日協定은 韓·日 兩國의 過去事에서 비롯된 未解決 問題를 一括妥結의 方法으로 淸算하고, 兩國의 未來志向的 關係를 樹立하기 위한 高度의 政治的 決斷을 통한 外交行爲였으므로 責任을 물을 수 없다는 論理였다.

그러나 法院은 該當 判決은 被告가 政府와 公務員을 相對로 한 것이었고, 賠償을 命한 判決은 被告가 民間企業이기 때문에 다르다고 判斷하였다. ^[33]

...被告는 위와 같이 請求權協定을 解釋하는 것이 大法院 2012. 5. 10.字 2012다 12863 審理不續行 判決에 反하는 것이라고 主張하나, 위 判決의 事案은 請求權協定 締結과 關聯한 大韓民國 公務員의 行爲가 不法行爲에 該當되는지 與否에 關한 것으로 이 事件과 事案을 달리하는 것이고, 審理不續行 判決은 上告理由의 主張이 上告審節次에 關한 特例法 第4條 第1項이 定한 思惟를 包含하지 않는 境遇이거나 그러한 主張이 있더라도 原審判決과 關係가 없거나 原審判決에 影響을 미치지 아니할 때에 할 수 있는 것이어서 위 判決이 請求權協定에 關하여 被告의 主張과 같은 解釋을 하고 있는 判例에 該當한다고 볼 수도 없다.

? 2013年 7月 30日, 서울高等法院 破棄還送審

協定의 無效 與否 [ 編輯 ]

한일請求權協定이 있었던 것은 맞으나, 致命的인 無效事由가 있기 때문에 無效가 되었다는 主張이다.

이는 두 가지 狀況이 있는데, 하나는 國際法에 違反하여 無效인 境遇이고, 또 하나는 韓國 憲法에 違背되어 無效인 境遇다. 結論부터 말하자면 둘 다 쉽지 않다.

韓國 强制徵用被害者 側이 豫備抗辯으로 主張했지만, 여기까지 가기도 前에 大法院에서 請求引用을 했기 때문에 判斷이 된 적은 없다.

國際法上 重大한 人權侵害에 對해 加害國을 免責하는 條約은 原則的으로 無效라는 主張도 있으나 簡單하게 論破된다.

1. 한일請求權協定 같은 協定은 全 世界에 많았다. 아래 獨逸 의 戰後 賠償 關聯해서도 나오지만 獨逸도 重大한 人權侵害 犯罪를 國家間 協定으로 解決 했다. 오늘날 이렇게 論難이 생긴 건 朴正熙 政權이 한일請求權協定으로 받은 돈을 被害者에게 주지 않았기 때문이지, 한일請求權協定 自體는 흔한 조약中 하나다. 이걸 無效라고 하는 건 世界的으로 굳혀진 2次大戰 戰後 賠償 體制를 全面 否定 하는 것이다.

2. 한일請求權協定은 加害國을 免責하는 協定이 아니라 加害國이 責任을 진 協定 이라고 봐야 한다. 獨逸의 戰後 賠償 條約이 獨逸의 罪를 免罪한 게 아니라, 獨逸이 罪에 對해 責任을 졌다고 評價하는 것처럼 日本 亦是도 韓日協定을 통해 韓日 兩國 사이의 問題에 對해 責任을 진 것이지 韓日協定이 罪를 免責하는 協定이라고 하는 건 곤란하다.

3. 强行規範의 範圍와 强行規範으로 條約이 無效가 되는 境遇에 對해선 學界에서도 여러가지로 意見이 갈린다. 애시당초 이런 式의 請求權 協定이 强行規範으로 無效化된 事例는 없다. 이러한 狀況에서 韓日協定이 强行規範에 違反되고, 따라서 無效라고 하는 건 說得力 없는 主張이다.

韓國 政府 亦是 한일請求權協定이 無效라는 主張은 하지 않는다.

判決에 對한 批判 [ 編輯 ]

國內的 觀點의 法理에 置重 [ 編輯 ]

韓國 法院이 國際 條約 解釋 等 外交 問題에 너무 깊숙이 介入한 것 아니냐는 指摘도 있다. ^[34] 國家 間 利害關係가 複雜하게 얽혀 있는 外交 問題에 司法府가 行政府 意見과 相反되는 判斷을 내리는 데는 신중해야 하는데, 오로지 國內的 觀點의 法理에 置重하여 輕率한 判決을 내렸다는 것이다.

다만 이에 對해서는 大韓民國 法院은 그 憲法과 法律에 依據하여 判斷하는 곳이며, 外國에서의 確定 判決을 承認 拒否할 權限도 가지고 있다는 反論도 있다. 實際로 1997年에 大韓民國 憲法裁判所는 美國과의 條約도 違憲法律審判 對象이 된다고 判示한 적도 있다.

엇갈린 判決 論難 [ 編輯 ]

當時 大法院 上告審 判決이 나오기 不過 2週前 大法院 다른 小部 裁判部는 같은 事案에 對해 正反對의 判決을 내린 事實이 뒤늦게 確認됐다. 2週 相姦에 大法院에서 엇갈린 判決이 宣告됐던 것이다. ^{[35] [36]}

强制徵用 被害者들이 國家를 相對로 낸 損害賠償 請求를 棄却한 原審 判決을 그대로 確定한 判決이다. 2012年 5月 10日 大法院 民事2部(當時 主審 이상훈 前 大法官)가 强制徵用 被害者들이 우리 政府를 相對로 낸 損害賠償訴訟의 上告審에서 "被害者들의 個人請求權은 한·日 請求權協定으로 消滅됐다"며 原告敗訴 判決한 原審을 審理不續行으로 棄却했다(2012다12863).

法院은 김능환 前 大法官이 主審을 맡아 被害者들의 손을 들어줬던 判決 以前에는 한·日 請求權協定을 理由로 被害者들의 個別的인 賠償請求權을 認定하지 않았다. 한·日 請求權協定과 같은 一括處理協定(lump sum agreements)은 國際紛爭의 解決·豫防을 위하여 國際的으로 흔히 採擇되는 方式이며, 韓日協定은 韓·日 兩國의 過去事에서 비롯된 未解決 問題를 一括妥結의 方法으로 淸算하고, 兩國의 未來志向的 關係를 樹立하기 위한 高度의 政治的 決斷을 통한 外交行爲였으므로 責任을 물을 수 없다는 論理였다.

그러나 法院은 該當 判決은 被告가 政府와 公務員을 相對로 한 것이었고, 賠償을 命한 判決은 被告가 民間企業이기 때문에 다르다고 判斷하였다. ^[37]

被告는 위와 같이 請求權協定을 解釋하는 것이 大法院 2012. 5. 10.字 2012다 12863 審理不續行 判決에 反하는 것이라고 主張하나, 위 判決의 事案은 請求權協定 締結과 關聯한 大韓民國 公務員의 行爲가 不法行爲에 該當되는지 與否에 關한 것으로 이 事件과 事案을 달리하는 것이고, 審理不續行 判決은 上告理由의 主張이 上告審節次에 關한 特例法 第4條 第1項이 定한 思惟를 包含하지 않는 境遇이거나 그러한 主張이 있더라도 原審判決과 關係가 없거나 原審判決에 影響을 미치지 아니할 때에 할 수 있는 것이어서 위 判決이 請求權協定에 關하여 被告의 主張과 같은 解釋을 하고 있는 判例에 該當한다고 볼 수도 없다.

? 2013年 7月 30日, 서울高等法院 破棄還送審

大法院 全員合議體 判決의 餘波 [ 編輯 ]

줄訴訟의 豫想 [ 編輯 ]

‘反人道的 不法行爲 ’等을 根據로 個人請求權이 消滅하지 않았다는 大法院의 判斷은 日帝의 軍需産業 强制動員, 韓國人 原爆 被害者와 日本軍 慰安婦 等을 비롯한 다른 ‘反人道的 不法行爲’에도 適用될 수 있을 것으로 보여 注目을 받고있다. 軍需産業 强制動員, 韓國人 原爆 被害, 日本軍 慰安婦 等에 關해서도 日本企業 또는 일본국을 被告로 하여 法院에 줄訴訟이 提起될 것이라는 觀測이 提起되고 있다.

日本 政府의 反撥 [ 編輯 ]

이춘식 等 强制徵用 被害者 4名이 提起한 訴訟을 둘러싼 大法院의 全員合議體 判決 直後, 日本政府는 이날 大法院 全員合議體 判決이 宣告되자 "매우 遺憾"이라며 强力 反撥했다. ^[38]

고노 다로 日本 外務相은 이날 抗議 談話를 發表한데 이어 이수훈 駐日大使를 外務省으로 불러 剛하게 抗議했다. 아베 신조(安倍晋三) 總理도 '毅然한 對應'을 强調했다.

아베 新潮 總理는 이날 記者들에게 "1965年 한일請求權協定으로 (請求權 問題는) 完全하고 最終的으로 解決됐다"며 "이番 判決은 國際法에 비춰볼 때 있을 수 없는 判斷이다"라고 主張했다. 그러면서 "毅然하게 對應할 것"이라고 强調했다. ^[39]

고노 外務相度 談話에서 이番 判決에 對해 "매우 遺憾"이라면서 "決코 受容할 수 없다"고 밝혔다. 그는 "이番 判決은 韓日 友好關係의 法的 基盤을 根本부터 뒤엎는 것"이라며 "韓國에 國際法 違反狀態를 是正하는 것을 包含해 適切한 措置를 卽時 講究하길 剛하게 要求한다"고 했다. 그러면서 고노 外務相은 是正措置가 이뤄지지 않을 境遇 ICJ 提訴 等을 包含한 여러 選擇肢를 視野에 두고 毅然하게 對應하겠다고 밝혔다.

文在寅 大統領의 年頭 記者會見 [ 編輯 ]

2019年 1月 10日, 文在寅 大統領은 年頭 記者會見에서 强制徵用 賠償 判決과 關聯된 日本 記者의 質問에 "日本 政府는 더 謙虛해야 한다. 韓國 司法府 判決을 尊重해야 한다."고 答했다. ^[40]

日本企業 韓國資産에 對한 凍結 및 押留 [ 編輯 ]

2019年 1月 3日, 大邱地方法院 浦項支援은 新日鐵住金(現 신일본제철) 强制動員 被害者 辯護人團이 申請한 新日鐵住金 韓國 資産 押留申請을 承認했다. ^[41]

請求權 協定 交涉에 參與한 日本국 側 前 判事의 寄稿 [ 編輯 ]

大韓民國 大法院의 解釋에 對하여 한일 請求權 協定 交涉에 參與한 후쿠다 히로시 前 日本 最高裁判所 判事는 "한일請求權協定은 兩國 間 그리고 兩國 國民 間 請求權 問題에 對해 ‘完全하고 最終的으로 解決되었으며 어떠한 主張도 할 수 없다’라고 規定하고 있다."며 "請求權과 關聯해 締約國에서 어떠한 根據를 가지고 請求하더라도 相對國과 國民은 이에 應할 法的 義務가 없다는 것이 當時 弔問을 기초한 사람들의 意圖였다."고 主張하였다. ^[42]

2005年 民官共同委員會 共同委員長을 맡았던 양삼승 法務法人 化雨 顧問의 인터뷰 [ 編輯 ]

大法院의 參與政府 時節 ‘韓日會談 文書 公開 民官 共同委員會’ 發表 內容의 解釋을 둘러싸고 攻防이 일고 있는 가운데, 當時 共同委員長을 맡았던 양삼승 法務法人 化雨 顧問은 2019年 7月 18日 한국일보와의 通話에서 “當時 强制徵用에 關한 個人請求權은 發生하지 않는다고 整理가 된 거라고 理解하는 게 옳을 것”이라고 主張했다. 量 顧問은 “報道資料에 ‘個人請求權이 消滅된 것’이라고 나오진 않지만 우리 政府가 받은 3億달러에 그 內容(個人請求權 消滅)도 包含된 것으로 보여진다는 式의 婉曲한 表現인 것 같다”고 말했다. ^[43]

現職 部長判事의 大法院 判決 批判 [ 編輯 ]

海外 各國의 類似 事例 [ 編輯 ]

美國 [ 編輯 ]

1999年 캘리포니아州에서 2次大戰 被害者들이 獨逸, 日本 企業 等에 損害賠償을 받을 수 있게 하는 法을 通過시켰다. 그러자 美國 聯邦政府에서 "賠償 問題는 1952年 샌프란시스코 平和條約으로 끝났고, 政府의 外交權限을 侵害했다"며 캘리포니아 州法(州法)은 違憲이라고 主張했다. ^[44]

以後 캘리포니아 州法(州法)에 刺戟 받아 2次大戰 戰爭捕虜와 强制徵用 被害者들이 合作으로 美國에서 獨逸, 日本 企業에 賠償 訴訟을 걸었고, 그 結果 戰爭捕虜와 强制徵用 被害者들이 敗訴하였다.

1審에서 裁判部는 "美日平和條約(샌프란시스코 條約)에 따르면 戰爭捕虜들이 日本을 相對로 損害賠償 請求訴訟을 提起하는 것은 禁止돼 있다"고 判決했다.

2審에서 裁判部는 "美國이 署名한 協定들은(샌프란시스코 條約) 捕虜들이 損害賠償을 請求할 수 없도록 하고 있다"고 밝혔으며 1999年 캘리포니아 州法(州法)에 對해서도 "外交問題에 關한 聯邦政府의 獨占權을 侵害하여 違憲"이라고 밝혔다. ^[45]

3審에서도 마찬가지로 戰爭捕虜와 强制徵用 被害者들이 敗訴하며 裁判이 마무리되었다.

獨逸 [ 編輯 ]

2003年, 나치 獨逸軍에게 虐殺당한 그리스인들의 遺族들이 獨逸에게 損害賠償 訴訟을 하였다. 獨逸 政府는 "1960年代 그리스 政府와 協定을 맺어 더 以上 그리스인들에 對한 賠償 責任이 없다"고 主張했다. 이에 그리스 遺族들은 "國際法 上 獨逸 政府의 免責은 國家 對 國家 間의 關係에 限定하며 政府와 個人 肝에 關한 責任은 면할 수 없다"고 主張했다. ^[46]

그러나 獨逸 聯邦大法院은 "1960年代 獨逸 政府가 그리스 政府에 賠償金을 支拂했기 때문에 그리스인들은 獨逸 政府에게 個別的으로 賠償金을 받을 法的 根據가 없다"고 判斷하였다. ^[47]

日本 [ 編輯 ]

1945年 8月 9日, 戰爭 막바지에 蘇聯은 滿洲, 사할린 等을 侵攻했는데 , 이 때 蘇聯軍에 依해 日本軍 一部가 시베리아 에 抑留되어 蘇聯에 依해 强制奴役을 當한 歷史가 있다. 抑留 및 强制奴役 被害者들은 1979年 全國抑留者補償協議會를 結成하고 日本 政府에 被害에 對한 補償을 要求했는데, 日本 政府는 이를 받아들이지 않으며 "日蘇 共同宣言에 依해 外交的 保護權은 消滅하였지만 個人의 請求權은 如前히 有效하므로 日本은 이에 對해 補償할 義務가 없다"는 立場을 固守하였다.

• 소비에트 社會主義 共和國 聯邦은 日本국에 對해 一切의 賠償 請求權을 抛棄한다.

• 일본국 및 소비에트 社會主義 共和國 聯邦은 1945年 8月 9日부터 戰爭의 結果로 생긴 各各의 나라, 그 團體 및 國民의 各各 다른 나라, 그 團體 및 國民에 對한 모든 請求權을, 相互間에, 抛棄한다.
  ? 日本國과 소비에트 社會主義 共和國 聯邦 間의 共同宣言 (1956) ^{[48] [49]}

日本은 민주당이 政權을 잡고 있던 2010年, 蘇聯 抑留 被害者인 現在의 日本 國民에 對해 特別給付金의 形態로 强制徵用에 關聯된 被害를 補償하도록 하는 立法을 하였으나, 朝鮮人 等 國籍을 離脫한 사람들은 補償의 對象에서 除外되었다. ^[50]

以外 [ 編輯 ]

植民地가 아닌 戰爭 被害國의 地位에 있던 2次大戰 勝戰國 中에서도 對日請求權을 自發的으로 抛棄한 事例가 相當히 있으나, 植民地였던 國家가 過去 支配國에 報償을 받은 事例는 韓日基本條約 이 唯一하다.

戰爭 被害國 中에는 中華民國 과 中華人民共和國 이 그 中 하나인데, 오랜 內戰으로 인해 國土가 荒廢化되어 韓國 못지 않게 賠償金이 必要한 國家였으나, 中華民國은 타이완으로 쫓겨난 狀況에서 日本과 對日賠償請求圈에 對해 協商함으로써 自身을 正統 中國 政權으로 認定해줄 友邦을 確保했고, 中華人民共和國은 對蘇關係가 惡化되면서 데탕트가 찾아오는 70年代 西方 國家들과의 關係 回復을 위해 對日賠償請求權을 抛棄하는 代價로 重일國交正常化 를 하였다. 다만 國家 次元의 賠償抛棄였기 때문에, 個人의 賠償請求는 可能하다.

샌프란시스코 講和條約에 依據하여 戰爭 被害國의 地位를 갖던 캄보디아 와 라오스 는 賠償 代身 經濟協力을 擇해 金額을 올렸다. ^[51]

같이 보기 [ 編輯 ]

• 韓日基本條約
• 朴正熙
• 金鍾泌
• 오히라 마사요시
• 金鍾泌-오히라 메모 密約
• 한일請求權協定

各州 [ 編輯 ]