民事訴訟

民事訴訟法 시리즈
民事訴訟法〔序說〕
民事訴訟의 目的 小圈 管轄 原稿 被告 訴訟心理의 原則 法院(法源) 外國判決의 承認 共同訴訟 證據共通의 原則 選定當事者 準備書面 半燒 (訴訟) 訴訟參加
法院(法院)
法院의 種類 法院의 管轄 訴訟心理의 原則 當者者能力 訴訟能力   · 訴訟物 論爭 소·請求 法定代理人
法官
除斥 忌避 回避
訴訟의 種類
確認의 소 履行의 소 形成의 소 非訟事件   ·
裁判
確認적 裁判 形成的 裁判
所長
請求의 趣旨 請求의 原因
辯論
反對訊問 民事調整 假執行宣告
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共同訴訟 이란 原告 또는 피고 或은 그 雙方이 여러 사람 있을 境遇, 卽 訴訟主體의 多數의 境遇를 말한다. 共同訴訟에도 처음부터 共同訴訟의 形態를 取하는 形式 卽 소의 主觀的 倂合과 訴訟參加의 形式에 依하여 나중에 當事者가 늘어나는 境遇 等이 있다.

序說 [ 編輯 ]

民事訴訟에 있어서는 한 사람의 原稿와 한 사람의 被告가 對立한 가운데서 心理를 進行시키고 判決을 하는 것을 原則으로 한다. 訴訟을 통하여 解決해야 될 紛爭은 두 사람의 對立者間의 것이며, 이러한 紛爭을 이들 두 사람 사이에서 解決하게 되면 司法(司法)의 當面課題는 다한 것으로 생각하는 方法이다. 이것을 두 當事者 對立의 原則이라고 하며 이 原則에 따른 訴訟의 成立을 두 當事者 對立構造라 부른다. 두 當事者 對立構造의 訴訟節次에 있어서는 訴訟對象을 當事者의 任意處理에 맡기는 한便 그 結果인 判決의 效力은 이 두 當事者 사이에서만 通用되는 것을 原則으로 한다. 따라서 一般的으로 訴訟의 當事者는 原稿·被告가 한 사람씩인 境遇가 많다. 그러나 實生活上의 紛爭關係는 3人 以上의 當事者의 對立을 가져오는 境遇가 적지 아니하며 訴訟이 언제나 한 사람의 原稿와 한 사람의 被告밖에 包含하지 않는다고 할 수는 없다. 原告 또는 피고 或은 그 雙方이 여러 사람 있을 境遇, 卽 訴訟主體의 多數의 境遇를 共同訴訟이라고 부르는데 여기에도 처음부터 共同訴訟의 形態를 取하는 形式 卽 소의 主觀的 倂合과 訴訟參加의 形式에 依하여 나중에 當事者가 늘어나는 境遇 等이 있다.

普通共同訴訟 [ 編輯 ]

한 사람의 原稿와 한 사람의 被告가 對立하는 訴訟이 몇 個가 하나로 묶이게 되고 더욱이 그 하나 하나의 訴訟을 다른 것과 떨어져서 心理·判決할 수도 있다는 獨立된 關係에 놓여 있는 것을 말한다. 한 個의 訴訟節次 가운데 한 사람의 債權者가 여러 사람의 別個 債務者에 對하여 代金의 返還을 請求하거나 同一事故의 被害者 數 名이 한 사람의 加害者에 對하여 各自의 損害賠償을 求하거나 하는 境遇를 일컫는다. 普通共同訴訟은 한 訴訟節次에 關係하는 當事者의 數가 두 사람 以上이라는 點이 一般과 다를 따름이며 實質的으로는 두 當事者 對立構造의 例外를 만드는 것은 아니다. 心理 中 共通으로 行할 수 있는 節次를 共通으로 行하는 것이 있다는 것뿐이며 訴訟 그 自體는 제各其 獨立된 것으로 보고 處理된다. 두 當事者 對立構造의 貫徹을 例示하면 例컨대 한 사람의 原稿가 어떤 家屋의 所有權 確認을 數 名의 被告에 對해 提起한 境遇, 理論上은 이 數 個의 訴訟은 全部가 一律的으로 原告勝訴로 되느냐 또는 敗訴로 되느냐로 歸着되는 것이지만 訴訟法上에서는 그 하나 하나가 다른 것과 無關係로 處理되는 것이므로 이 原稿의 勝敗는 被告마다 다른 境遇도 있다. 그래서 이러한 여러 個의 소가 共同訴訟으로 묶이어 있더라도 위의 事情에는 變함이 없다. 卽 이러한 境遇는 普通共同訴訟이 된다..

必須的 共同訴訟 [ 編輯 ]

共同訴訟으로 倂合되어 있는 몇 個의 訴訟이 어느 것이든 合一的으로 裁判되지 않으면 아니 된다는 關係에 놓여 있는 境遇로서 '合一確定 共同訴訟(合一確定共同訴訟)'이라고도 불린다.

固有必要的 共同訴訟 [ 編輯 ]

關係者 全員이 共同으로 하는 境遇에 한하여 그 法律關係를 訴訟에 있어서 主張하거나 다투거나 할 수 있으며 제各其 別途의 當事者가 될 때에는 그 紛爭을 解決할 裁判을 받을 수 없는 境遇를 말한다. 例를 들면 組合財産에 關한 訴訟을 提起하기 위해서는 組合員 全員이 共同原告가 되지 않으면 아니 되며 第3者가 어떤 夫婦의 婚姻의 取消를 求하는 訴를 提起하는 境遇는 반드시 그 男便의 妻를 共同被告로 하지 않으면 아니 되며 더욱 이와 같이 하여 成立하는 共同訴訟은 相對的 解決을 하는 것이 法律上 許容되지 않는다. 이에 反하여 論理上 解決이 제各其 다르다는 것이 異常하다는 것만으로는 必要的 共同訴訟이 되지 않는다.

類似必要的 共同訴訟 [ 編輯 ]

數 名의 當事者가 제各其 別途로 소를 提起할 수 있으나 이들 當事者 한 篇에 對하여 내린 判決이 다른 便에도 效力을 미친다는 關係에 놓여 있으므로 그들에 對한 判決內容이 同一하지 않으면 아니 된다는 要請에서 合一確定(合一確定)李 行하여지는 境遇를 말한다. 例를 들면 A와 B가 共同原告가 되어 會社設立 無效의 訴를 提起하였다고 假定한다. B가 原告가 되지 않더라도 法律의 特別規定에 依하여 A가 提起한 소에 對한 判決의 效力을 받도록 되어 있다(상 190兆). B가 提起한 소에 소에 對하여도 A의 關係는 위의 境遇와 같다. 그래서 A의 소와 B의 소가 內容이 相異한 判決을 받았다고 하는 境遇, A의 立場에서 보면 自己에 對하여 내린 判決의 效力과 B에 對한 判決에서 間接的으로 미치는 效力이 一致하지 않는 狀態로 된다. 그래서 A와 B에 對한 判決內容을 언제나 同一하게 하는 것이 必要하게 되는 것이다. 따라서 必要的 共同訴訟에서는 共同訴訟人의 한 사람이 行한 유리한 行爲는 全員이 行하지 않으면 아니 된다는 等 審理를 一律的으로 行하도록 規定되어 있다.

弔問 [ 編輯 ]

第65條 (共同訴訟의 要件) [ 編輯 ]

訴訟目的이 되는 權利나 義務가 여러 사람에게 共通되거나 事實上 또는 法律上 같은 原因으로 말미암아 생긴 境遇에는 그 여러 사람이 共同訴訟人으로서 當事者가 될 수 있다. 訴訟目的이 되는 權利나 義務가 같은 種類의 것이고, 事實上 또는 法律上 같은 種類의 原因으로 말미암은 것인 境遇에도 또한 같다.

第66條 (通常共同訴訟人의 地位) [ 編輯 ]

共同訴訟人 가운데 한 사람의 訴訟行爲 또는 이에 對한 相對方의 訴訟行爲와 共同訴訟人 가운데 한 사람에 關한 事項은 다른 共同訴訟人에게 影響을 미치지 아니한다.

第67條 (必須的 共同訴訟에 對한 特別規定) [ 編輯 ]

① 訴訟目的이 共同訴訟人 모두에게 合一的으로 確定되어야 할 共同訴訟의 境遇에 共同訴訟人 가운데 한 사람의 訴訟行爲는 모두의 利益을 위하여서만 效力을 가진다.

② 第1項의 共同訴訟에서 共同訴訟人 가운데 한 사람에 對한 相對方의 訴訟行爲는 共同訴訟人 모두에게 效力이 미친다.

③ 第1項의 共同訴訟에서 共同訴訟人 가운데 한 사람에게 訴訟節次를 中斷 또는 中止하여야 할 理由가 있는 境遇 그 中斷 또는 中止는 모두에게 效力이 미친다.

第69條 (必須的 共同訴訟에 對한 特別規定) [ 編輯 ]

第67條 第1項의 共同訴訟人 가운데 한 사람이 上訴를 提起한 境遇에 다른 共同訴訟人이 그 上訴審에서 하는 訴訟行爲에는 第56條 第1項의 規定을 準用한다.

判例 [ 編輯 ]

• 共同相續財産의 持分에 關한 持分權存在確認을 求하는 訴訟은 必須的 共同訴訟이 아니라 通商의 共同訴訟이다. ^[1]
• 民事訴訟法 第211條가 規定하고 있는 判決警正 決定은 原則的으로 當해 判決을 한 法院이 하는 것이고, 上訴의 提起로 本案事件이 上訴審에 繼續된 境遇에는 當해 判決의 原本이 上訴記錄에 編綴되어 上訴審法院으로 送付되므로 判決原本과 訴訟記錄이 있는 上訴審法院度 更正決定을 할 수 있는 것이기는 하지만, 當해 判決에 對하여 上訴를 하지 아니하여 事件이 上訴審에 繼續되지 아니한 部分은 上訴審의 審判對象이 되지 않는 것이므로, 通常의 共同訴訟이었던 다른 當事者 間의 訴訟事件이 上訴의 提起로 上訴審에 繼續된 結果, 上訴를 하지 아니한 當事者 間의 原審判決의 原本과 訴訟記錄이 偶然히 上訴審法院에 있다고 하더라도, 上訴審法院이 審判의 對象이 되지도 않은 部分에 關한 判決을 更定할 權限을 가지는 것은 아니며(대법원 1992. 1. 29. 91마748 決定, 大法院 2007. 5. 10. 2007카機35 決定 參照), 이와 같은 法理는 通商의 共同訴訟에서 上訴의 提起로 訴訟事件이 上訴審에 繼續된 後에 그中 一部 當事者 間의 訴訟事件이 上訴의 取下로 確定된 境遇에도 마찬가지이다. ^[2]

• 商標權이 共有인 境遇에 各 共有者는 다른 共有者의 同意를 얻지 아니하면 그 持分을 讓渡하거나 그 持分을 目的으로 하는 質權을 設定할 수 없고 그 商標權에 對하여 專用使用權 또는 通常使用權을 設定할 수도 없는 等 일정한 制約을 받아 그 範圍에서 合有 와 類似한 性質을 가지지만, 이러한 制約은 商標權이 無體財産權人 特殊性에서 由來한 것으로 보일 뿐이고, 商標權의 共有者들이 반드시 共同目的이나 同業關係를 基礎로 組合體를 形成하여 商標權을 所有한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 商標法에 商標權의 共有를 合有關係로 본다는 明文의 規定도 없는 以上, 商標權의 共有에도 商標法의 다른 規定이나 그 本質에 反하지 아니하는 範圍 內에서는 民法上의 공유의 規定이 適用될 수 있다고 할 것이다. ^[3]

• 土地를 獸人이 共有하는 境遇에 共有者들의 所有權이 持分의 形式으로 共存하는 것뿐이고, 그 處分權이 共同에 屬하는 것은 아니므로 公有土地의 一部에 對하여 取得時效完成을 原因으로 共有者들을 相對로 그 時效取得 部分에 對한 所有權移轉登記節次의 履行을 請求하는 訴訟은 必要的 共同訴訟이라고 할 수 없다. ^[4]

• 民事訴訟法 第62條의 明文의 規定과 우리 民事訴訟法이 取하고 있는 辯論主義 訴訟構造 等에 비추어 볼 때, 通常의 共同訴訟에 있어서 이른바 主張共通의 原則 은 適用되지 아니한다. ^[5]

• 酒類共同製造免許의 境遇 共同免許名義者의 相互關係는 民法上의 組合으로서 合遺跡 關係에 있고, 合有財産에 關한 訴訟은 固有必須的 共同訴訟에 該當하는 것이므로 主流製造免許의 共同免許名義者 中의 日人으로부터면허를 양수한 者는 共同免許名義者 全員을 相對로 하여야만 免許取消申請과 補充免許申請節次의 履行을 訴求할 수 있지, 讓渡人만을 相對로 하여서는 그 履行을 訴求할 수 없다. ^[6]

• 訴訟繫屬 中 當事者인 被相續人이 死亡한 境遇 共同相續財産은 相續人들의 共有이므로 訴訟의 目的이 共同相續人들 全員에게 合一確定되어야 할 必須的 共同訴訟關係라고 認定되지 않는 以上 반드시 共同相續人 全員이 共同으로 受戒하여야 하는 것은 아니며, 水系되지 아니한 相續人들에 對한 訴訟은 中斷된 狀態로 그대로 被相續人이 死亡한 當時의 審級法院에 繼續되어 있다. ^[7]

• 循次經料된 登記 또는 囚人 앞으로 經料된 共有登記의 抹消請求訴訟은 權利關係의 合一的인 確定을 必要로 하는 必要的 共同訴訟이 아니라 普通共同訴訟이며, 이와 같은 普通共同訴訟에서는 共同當事者들 相互 間의 攻擊防禦方法 差異에 따라 矛盾되는 結論이 發生할 수 있고, 이는 辯論主義를 原則으로 하는 訴訟制度 아래서는 不得已한 일로서 判決의 理由矛盾이나 理由不備가 된다고 할 수 없다. ^[8]

必須的 共同訴訟 判例 [ 編輯 ]

• 商法上의 株主代表訴訟은 株主들 모두가 必須的으로 共同原告가 되어야 하는 固有必須的 共同訴訟은 아니고 但只 共同訴訟人이 된 原稿들 사이에 그 勝敗를 一律的으로 하여야 할 必要性이 있는 類似必須的 共同訴訟의 性格을 가진다. ^[9]
• 共同相續人이 다른 共同相續人을 相對로 어떤 財産이 相續財産任意 確認을 求하는 소는 이른바 固有必須的 共同訴訟이라고 할 것이고, 固有必須的 共同訴訟에서는 原告들 一部의 訴 取下 또는 被告들 一部에 對한 訴取下는 特別한 事情이 없는 限 그 效力이 생기지 않는다. ^[10]
• 共有物分割請求의 소는 分割을 請求하는 共有者가 原告가 되어 다른 共有者 全部를 共同被告로 하여야 하는 固有必須的 共同訴訟이고, 共同訴訟因果 相對方 사이에 判決의 合一確定을 必要로 하는 固有必須的 共同訴訟에 있어서는 共同訴訟人 中 一部가 提起한 上訴는 다른 共同訴訟人에게도 그 效力이 미치는 것이므로 共同訴訟人 全員에 對한 關係에서 判決의 確定이 遮斷되고 그 訴訟은 全體로서 上訴審에 이심되며, 上訴審判決의 效力은 上訴를 하지 아니한 共同訴訟人에게 미치므로 上訴審으로서는 共同訴訟人 全員에 對하여 審理·判斷하여야 한다. ^[11]
• 同業約定에 따라 同業者 共同으로 土地를 買收하였다면 그 土地는 同業者들을 組合員으로 하는 桐業體에서 土地를 買收한 것이므로 그 同業者들은 土地에 對한 所有權移轉登記請求權을 準合有하는 關係에 있고, 合有財産에 關한 소는 이른바 固有必要的共同訴訟이라 할 것이므로 그 賣買契約에 期하여 所有權移轉登記의 履行을 求하는 訴를 提起하려면 同業者들이 共同으로 하지 않으면 안 된다. ^[12]
• [1] 銀行에 共同名義로 預金을 하고 銀行에 對하여 그 權利를 함께 行使하기로 한 境遇에 그 共同名義 預金債權者들은 銀行을 相對로 하여서는 共同으로 履行의 請求나 辨濟의 守令을 함이 原則이라고 할 것이나, 그렇다고 하여 共同名義 預金債權者들의 銀行에 對한 預金返還請求訴訟이 恒常 必要的 共同訴訟으로서 그 預金債券子 全員이 當事者가 되어야만 한다고 할 수는 없을 것이다. 萬一 同業者들이 同業者金을 共同名義로 預金한 境遇라면 債券의 準合有關係에 있어 合有의 性質上 銀行에 對한 預金返還請求가 必要的 共同訴訟에 該當한다고 볼 것이나, 共同名義 預金債券者들 中 日人이 全部를 出演하거나 또는 各自가 分擔하여 出演한 돈을 同業 以外의 特定目的을 위하여 共同名義로 預置해 둠으로써 그 目的이 達成되기 前에는 共同名義 預金債權者가 自身의 預金에 對하여도 혼자서는 引出할 수 없도록 防止, 監視하고자 하는 目的으로 共同名義로 預金을 開設한 境遇에는 그 預金에 關한 管理處分權까지 共同名義 預金債券子 全員에게 共同으로 歸屬된다고 볼 수 없을 것이므로, 이러한 境遇에는 銀行에 對한 預金返還請求가 民事訴訟法上의 必要的 共同訴訟에 該當한다고 할 수 없다.
  [2] 位 ‘[1]’項 뒤의 境遇가 訴訟法上으로는 必要的 共同訴訟에 該當하지 아니한다고 하더라도 共同名義 預金債券者는 그 預金을 開設할 때에는 銀行과의 사이에 預金債權者들이 共同하여 預金返還請求를 하기로 한 約定에는 當然히 拘束되는 것이므로, 그 預金債券子 中 日人이 銀行을 相對로 自身의 預金의 返還을 請求함에 있어서는 다른 共同名義 預金債券者와 共同으로 그 返還을 請求하는 節次를 밟아야만 銀行으로부터 預金을 返還받을 수 있음은 勿論인 바, 이 境遇 萬一 다른 共同名義 預金債權者가 그 共同返還請求節次에 協力하지 않을 때에는, 預金主는 먼저 그 사람을 相對로 提訴하여 預金主 單獨으로 하는 返還請求에 關하여 承諾의 意思表示를 하라는 等 共同返還節次에 協力하라는 趣旨의 判決을 얻은 다음 이 判決을 銀行에 提示함으로써 預金을 返還받을 수 있고, 이와 같은 方式에 依하여 約定에 依한 共同返還請求의 要件이 充足되었음에도 不拘하고 銀行이 正當한 理由 없이 預金의 返還을 拒絶하는 境遇에는 그 預金株價 銀行을 相對로 單獨으로 預金의 返還을 訴求할 수밖에 없을 것이고, 미리 請求할 必要가 있을 때에는 다른 共同名義 預金債權者와 銀行을 共同被告로 하여 위와 같은 趣旨의 提訴를 할 수도 있다. ^[13]
• 各 債權者代位權에 期하여 共同하여 債務者의 權利를 行使하는 多數의 債權者들은 有史必須的 共同訴訟關係에 있다 할 것이다. 第1審에서 類似必須的 共同訴訟關係에 있는 多數의 債權者들의 請求가 모두 棄却되고, 그中 日人만이 抗訴한 境遇 民事訴訟法 第63條 第1項은 必要的 共同訴訟에 있어서 共同訴訟人 中 日人의 訴訟行爲는 共同訴訟人 全員의 利益을 위하여서만 效力이 있다고 規定하고 있으므로 共同訴訟人 中 一部의 上訴提起는 全員의 利益에 該當된다고 할 것이어서 다른 共同訴訟人에 對하여도 그 效力이 미칠 것이며, 事件은 必要的 共同訴訟人 全員에 對하여 確定이 遮斷되고 上訴審에 이심된다고 할 것이다. ^[14]
• 囚人의 假登記債權者가 일인 債務者에 對한 賣買豫約完結權을 行使하는 境遇, 卽 債務者에 對한 賣買豫約完結의 意思表示 및 이에 따른 目的物의 所有權移轉 本登記를 求하는 소의 提起는 賣買豫約完結圈의 處分行爲라 할 것이고 複數債權者의 全部 아닌 一部로써도 할 수 있는 保存行爲가 아니므로, 賣買豫約完結의 意思表示 自體는 債務者에 對하여 複數債權者 全員이 行使하여야 하며 債權者가 債務者에 對하여 豫約이 完結된 賣買目的物의 所有權以前의 本登記를 求하는 소는 必須的 共同訴訟으로서 賣買豫約完結權을 準共有하고 있던 複數債權者 全員이 提起하여야 할 것이다. ^[15]

• 區 破産法(2005. 3. 31. 法律 第7428號 債務者 回生 및 破産에 關한 法律 附則 第2組로 廢止) 第7條에 依하면 破産財團에 屬하는 財産의 管理處分權은 破産者로부터 離脫하여 破産管財人에게 專屬하게 되고, 같은 法 第152條에 依하면 破産財團에 關한 訴訟에 있어서는 破産管財人이 原告 또는 被告가 되므로, 破産管財人이 여럿인 境遇에는 法院의 許可를 얻어 職務를 扮裝하였다는 等의 特別한 事情이 없는 限 그 여럿의 破産管財人 全員이 破産財團의 管理處分權을 갖고 있기 때문에 破産管財人 全員이 訴訟當事者가 되어야 하므로 그 訴訟은 必須的 共同訴訟에 該當한다. ^[16]

各州 [ 編輯 ]

參考 文獻 [ 編輯 ]

• 김상균, 硏究論文 : 美國聯邦民事訴訟規則上의 相談者倂合, 法學論集 30卷 2號.

같이 보기 [ 編輯 ]

• 通常 共同訴訟