• 反憲法的 施行令 統治? 檢察廳法 自體가 違憲

• 合理的 範圍에서 搜査權 擴大, 檢修員服 아냐

• 警察局 新設, 法理 하자 全혀 없어

• 民主的 正當性 없는 公搜處는 如前히 違憲

“이완규 法制處長의 積極的이고 反憲法的, 違憲的 解釋의 도움을 받아 法務部는 檢事의 搜査 開始 犯罪 範圍에 關한 規定(大統領令)을 改正했다. 職務와 關聯해 그 地位 또는 權限을 濫用하는 犯罪와 一部 選擧犯罪를 腐敗犯罪에 집어넣었다.”(박범계 더불어民主黨 議員)

“이番 大統領令이 反憲法的이라고 하는 것에는 同意할 수 없다. 제가 보기에 憲法과 法律에 아주 적합한 內容이다.”(이완규 法制處長)

“尹錫悅 政府의 施行令 통치라고 하는 것, 一貫된 패턴을 보이고 있고 여기에 法制處가 그대로 따라가면서 오히려 合法性의 外皮를 씌워주는 役割을 하고 있다. 施行令의 內容으로 法律을 넘어서는 것을 主張하면서 結局 該當 部署의 權限을 擴大하고 大統領으로 모든 權力을 集中하고 있다.”(최강욱 더불어民主黨 議員)

“施行令이 法律을 벗어났다는 前提下에 말씀하시는데 全혀 法律을 벗어났다고 생각하지 않는다.”(이완규 處長)

10月 13日 열린 國會 法制司法委員會 法制處 國政監査는 法理 論爭으로 불꽃이 튀었다. 所謂 ‘檢修員服(檢察 搜査權 原狀 復舊)’이라고 불리는 ‘檢事의 搜査 開始 犯罪 範圍에 關한 規定’(大統領令)과 行政安全部 내 警察局 新設 施行令 等 이른바 ‘尹錫悅 政府의 施行令 統治’를 問題 삼는 野黨 議員들의 날 선 質疑에, 이 處長은 하나하나 說明하고 正面으로 反駁했다. 오죽하면 “只今 우리가 法制處長의 憲法學論이나 刑事訴訟法 槪論 講義를 듣는 게 아니지 않나” “길고 一方的인 答辯을 統制해 달라”는 野黨 議員들의 抗議가 이어졌고, 金度邑 法司委員長과 金南局 民主黨 議員이 서로 “禮儀를 지키라”며 言聲을 높이기도 했다.

檢察 內 손꼽히는 刑事法 專門家

어쩌면 檢察 內에서 最高의 ‘刑事法’ 理論家이자 所信派로 꼽히던 이완규(61) 辯護士가 尹錫悅 政府의 첫 法制處長으로 任命됐을 때부터 이 싸움은 豫告된 것이었다. 이 處長이 大衆에게 얼굴을 알린 것은 檢査가 아닌 尹錫悅 檢察總長의 辯護人으로서였다. 2020年 秋美愛 法務部 長官이 尹錫悅 檢察總長에 對해 職務執行停止 命令 및 懲戒를 請求하자 尹 總長은 法律代理人 中 한 사람으로 이완규 辯護士를 選任했다.

이때 이 處長이 尹錫悅 大統領과 서울大 法大 79學番 同期이자 司法硏修院 23期 動機라는 事實이 알려졌다. 尹 大統領은 司法試驗에 9修 끝에 合格했고, 이 處長은 한 해 먼저 合格했으나 博士 學位 論文 準備를 위해 硏修院 入所를 한 해 늦추는 바람에 動機가 됐다. 그의 博士 學位 論文 題目이 ‘檢事의 地位에 關한 硏究: 刑事司法體系와의 關聯性을 中心으로’(2005)인 것만 봐도 尹 大統領이 그를 첫 法制處長으로 拔擢한 理由가 單純히 ‘切親’이기 때문만은 아님을 알 수 있다.

이 處長은 大檢察廳 檢察硏究官으로 勤務하던 2003年 盧武鉉 大統領이 열었던 ‘檢事와의 對話’에 參與해 檢察 人事에 對한 政治權의 影響力 問題를 提起해 注目을 받았다. 當時 朴範界 議員(文在寅 政府 마지막 法務部 長官)은 靑瓦臺 法務祕書官으로 그 자리에 陪席했다. 2011年에는 李明博 政府의 檢·警 搜査權 調停案에 對해 “職을 걸고 反對해야 한다”며 辭表를 내기도 해 一角에서는 代表的인 ‘檢察主義者’로 꼽는다. 그러나 2017年 尹 總長이 서울中央地檢長으로 拔擢되자 檢察 內部網에 任命 節次를 問題 삼는 글을 올리고 檢察을 떠난 바 있어 法治主義 所信派로 보는 것이 더 그의 本質에 가까워 보인다.

어쨌든 檢察 內 最高 理論家로 꼽히던 만큼 그는 노무현, 李明博, 朴槿惠 政府를 거치면서 수많은 ‘司法改革’ 또는 ‘檢察改革’ 論議에 檢察 側 實務者로 參與해 왔다. 그러나 文在寅 政府에서 推進된 所謂 ‘檢搜完剝’ 檢察改革에 對해서는 “이番처럼 論議조차 거의 없이 法이 만들어지는 것은 처음 봤다”고 말한다. 國政監査 다음 날인 10月 14日 政府서울廳舍에서 이완규 處長을 만났다.

“委任된 範圍 안에 있다면 適法”

‘檢搜完剝’으로 불리는 檢警 搜査權 朝廷의 結果, 檢察의 直接 搜査 開始 犯罪가 6代 重要犯罪(腐敗·經濟·公職者·選擧·防衛事業·大型慘事)에서 2代 犯罪(腐敗·經濟)로 縮小됐는데, 大統領令으로 公職者犯罪人 職權濫用과 選擧犯罪를 腐敗犯罪로 再分類한 것 等이 ‘檢搜完剝’ 無力化 試圖라며 野黨이 反撥하고 있다.

“議會가 法으로 만든 것은 犯罪 ‘領域’의 問題이고, 그 法은 어떤 領域에 어떤 犯罪가 들어가느냐를 大統領令으로 定할 수 있게 했다. 檢察廳法에 ‘腐敗犯罪, 經濟犯罪 等 大統領令으로 定하는 重要犯罪’라고 委任했기 때문에 法務部가 具體的 範圍와 細部項目을 大統領令으로 定하고, 法制處는 그것이 委任된 範圍 안에 들어가 있느냐만 判斷해서 適法하다고 審査한 것이다. 애初에 法律을 만들 때에는 例示 文句가 明確해야 한다. 腐敗犯罪, 經濟犯罪라고 두루뭉술하게 領域 槪念으로 해놓으니 都大體 腐敗犯罪가 무엇인지 經濟犯罪가 무엇인지 明確하지 않다는 게 問題다. 이런 式의 委任을 ‘包括委任’이라고 하고 包括委任은 禁止되는데 이를 違反했다. 檢事들은 搜査했다가 나중에 搜査權 範圍를 벗어났다고 하면 不法이 되니까 現場에서 法을 執行하기 어렵게 된다. 어떻든 憲法裁判所의 決定이 나기 前까지는 有效한 法律이고, 假處分 決定을 하지 않았기 때문에 그 法律을 施行해야 하니 法務部가 法律에서 委任한 範圍 안에서 只今과 같은 大統領令을 만든 것이다.”

公職者犯罪와 選擧犯罪를 腐敗犯罪로 再分類한 根據는 뭔가.

“例示를 ‘領域’ 또는 ‘類型’으로 하다 보니, 하나의 犯罪가 여러 類型에 該當하는 境遇가 있다. 職權濫用, 職務遺棄는 代表的인 公職者犯罪이자 典型的인 腐敗犯罪다. 國民權益委員會에서 ‘腐敗犯罪를 申告하세요’라며 弘報할 때 職權濫用, 職務遺棄를 言及한다. 오히려 제대로 된 立法이라면 職權濫用과 職務遺棄를 腐敗犯罪에 넣고 同時에 公職者犯罪에도 넣어야 한다. 이番의 大統領令에서는 犯罪가 두 領域에 모두 該當하는 境遇는 各 領域에 모두 規定했는데 詐欺, 橫領, 背任 等은 腐敗犯罪와 經濟犯罪에 兩쪽 모두 들어 있다. 文在寅 政府에서 이것을 떼어내 職權濫用은 公職者犯罪로만 分類했는데 이것이 오히려 잘못됐다는 말이다. 그리고 文在寅 政府 大統領令에서 그렇게 規定했다고 해서 職權濫用이 腐敗犯罪가 될 수 없는 것이 아니다. 지난 政府에서 職權濫用을 腐敗犯罪로 分類했어도 適法하다. 前 政府에서 分類했으면 適法할 것이 이 政府에서 그렇게 分類하면 違法이 될 수 없다. 委任을 包括的으로 했기 때문에 類型에 들어갈 犯罪의 分類와 選擇이 모두 大統領令의 裁量 範圍에 있다. 選擧犯罪도 마찬가지다. 여러 가지 選擧法 違反 事例 中 典型的인 犯罪가 金品 收受다. 그것이 腐敗犯罪 아니면 뭔가. ‘腐敗財産 沒收 및 回復에 關한 特例法’에서도 選擧에 關해 돈을 준 境遇를 腐敗犯罪 31個 類型 中 하나로 分類했다. 돈이 오간 것은 選擧犯罪이자 腐敗犯罪에 該當된다.”

‘등’의 積極 解釋도 立法者 意思

민주당에서는 이것이 立法 趣旨와 目的에 어긋난다고 말한다.

“檢事의 搜査權을 縮小하겠다는 생각으로 法律을 만들었기 때문에 自身들이 없앤 것(公職者犯罪, 選擧犯罪)을 다른 領域(腐敗犯罪, 經濟犯罪)으로 옮긴 게 立法者의 意思에 어긋난다고 主張하는데 이것은 法을 좁게 보는 것이다. 立法者의 意思를 解釋할 때에는 最終的으로 議決된 法律案을 優先으로 해야 한다. 例를 들어 國會議員 ‘김갑동’李 發議해 論議 過程을 거쳐 만들어진 法이라면 그것은 김갑동의 法이 아니라 國會의 法이다. 우리가 어떤 法律에 對해 立法 趣旨를 말할 때에는 提案한 사람의 생각이 무엇이냐가 아니라, 最終的으로 國會에서 通過될 때 國會가 어떤 意思를 가졌느냐가 重要하다. 그것은 法律로 나타난다. 檢警 搜査權 調整 結果 4個 領域은 없어지고 2個 領域만 남았다. 민주당이 처음에는 檢事의 搜査權을 完全히 없애는 法을 推進하다 輿論이 좋지 않자 一部 許容하는 쪽으로 妥協해서 6代 犯罪 中 2個 領域을 남기기로 했다. 民主黨에서 말하는 檢事의 直接 搜査權 縮小 意圖는 4個 領域이 줄어든 것으로 充足됐고, 論議 過程에서 檢事의 搜査權을 남겨야 한다는 要求가 反映돼 2個 領域을 남긴 것도 立法者의 意思인 것이다.”

檢事의 直接 搜査 範圍와 關聯해 ‘腐敗犯罪, 經濟犯罪 等 大統領令으로 定하는 重要犯罪’에서 ‘등’의 意味를 最大限 擴大 解釋하는 것은 檢察權 强化를 위한 꼼수 아닌가.

“最大限이 아니라 合理的 範圍에서 積極 解釋한 것이다. 뭔가 羅列하고 나서 등을 쓰면 앞의 것과 規範的 價値가 類似한 것을 追加할 수 있다는 것이 一般的 解釋이고 그 文句에 따라 그렇게 追加한 大統領令이 많이 있다. 지난 政府에서는 민주당이 與黨이었고 政府도 可及的 檢事의 直接 搜査 範圍를 줄이려 했지만, 지난 政府가 大統領令을 만들 때의 政策方向이 絶對的인 것은 아니고 政權이 바뀌면 政策方向이 바뀔 수 있다는 것은 이미 前提되어 있다. 새 政府에서는 ‘등’을 積極 解釋해 搜査 範圍를 늘릴 수 있다. 이렇게 ‘等 大統領令이 定하는 重要犯罪’라는 餘地를 남긴 것도 立法者의 意思다. 따라서 法律에 例示된 腐敗犯罪, 經濟犯罪 外에 이와 規範的 價値가 同一하거나 이에 準하는 程度의 重要犯罪에 對해 檢事가 直接 搜査를 할 수 있다. 이렇게 立法하면 政權이 바뀔 때마다 檢事의 搜査權이 바뀔 수 있게 되는데 그렇기 때문에 이런 式의 立法을 해서는 안 된다.”

辯護士 時節부터 檢察廳法이 違憲 素地가 있다고 主張해온 理由는 뭔가.

“違憲인 理由는 여러 가지다. 한동훈 法務部 長官이 國會를 相對로 낸 權限爭議審判 請求는 主로 檢事의 地位와 機能, 令狀主義, 法이 通過되는 過程에서 節次上 瑕疵 等을 얘기하고 있지만 내가 보기에 더 明白한 違憲은 包括委任이다. 法律에서 定하는 어떤 事項들을 具體的으로 다 定하기 어려우니까 必要에 따라 行政府가 그때그때 彈力性 있게 執行하라는 次元에서 그 內容을 下位法令(大統領令, 總理令·部令 等)으로 定하도록 委任하는 것이 法律 委任이다. 그렇다 해도 法律이 定할 事項을, 아무런 制限도 없이 立法權을 넘겨주어서는 안 되기 때문에 包括委任을 禁止하고 있다(헌법 第75條).”

‘大統領令으로 定하는 重要犯罪’가 包括委任禁止原則을 違反했다는 것인가.

“그렇다. 大統領令으로 定한다는 것도 問題지만 더 深刻한 問題는 委任의 具體的 基準이 없다는 데 있다. ‘大統領令으로 定하는 重要犯罪’는 基準이 될 수 없다. 包括委任禁止 原則에 反하여 違憲이 된 事例 中 하나로 重課稅 對象을 ‘大統領令으로 定하는 高級住宅’으로 規定했던 事例가 있다. 重課稅라는 것은 國民의 基本權을 侵害하는 것인데 그런 立法을 하면서 具體的 基準 없이 大統領令으로 定하도록 한 것인데, ‘高級住宅’이라는 것이 法律上 그 基準이 없어 大統領令으로 마음대로 定할 수 있으니 包括委任禁止에 反하여 違憲이라는 것이다. ‘大統領令으로 定하는 高級住宅’이나 ‘大統領令으로 定하는 重要犯罪’나 무슨 差異가 있나.”

“政權이 바뀔 때마다 달라지는 法 만들면 안 돼”

政權이 바뀌었다고 法 解釋이 달라지나.

“애初에 달라질 수 있게 만들었다. 그러니까 그 法이 違憲이라는 것이다. 2020年 ‘檢察改革法 解說’을 쓰면서도 이렇게 法을 만들면 政府가 바뀔 때마다 搜査權 內容이 바뀔 수밖에 없다고 指摘했다. 政府가 바뀔 때마다 檢事의 搜査權이 늘었다 줄었다 하는 게 말이 되나. 法을 그렇게 만들면 안 된다.”

行政安全部 傘下 警察局 新設은 明白한 違憲이라는 主張이 있다. 過去 ‘治安本部로의 回歸論’까지 나오면서 輿論도 否定的이다.

“그것은 政治的 프레임이지 法理的으론 全혀 問題가 없다. 警察局 業務는 첫째 長官의 重要政策 樹立, 둘째 人事 提請, 셋째 自治警察 支援이다. 이미 定해진 法에서 長官에게 附與한 權限들을 長官이 行使하겠다는 것뿐이다. 오히려 警察國을 設置하지 않았을 때 더 큰 問題가 생긴다. 國家機關을 設置할 때 가장 重要한 原理가 ‘民主的 正當性’과 ‘指揮體系 一元化’다. 國民主權注意를 前提로 하는 民主主義에서 民主的 正當性은 國民이 直接 뽑은 사람, 卽 代議機關인 國會와 直選制 大統領으로부터 나온다. 그래서 大統領 또는 國會에 依한 統制가 있어야 民主的 正當性이 있다고 말할 수 있다. 우리 憲法上 國務委員인 長官은 國務委員으로서 解任建議 對象으로 國會에 責任을 지는 同時에 大統領에게 責任을 지므로 民主的 正當性의 媒介로서 重要한 職責이다. 따라서, 모든 行政權力이 長官 밑으로 들어오는 指揮體系가 갖춰져야 民主的 統制 體系가 갖추어져 있다고 말할 수 있다. 一部에서 行安部 長官은 警察廳에 對해 指揮할 수 없다고 主張하는데 正말 묻고 싶다. 警察廳이 獨立機關이라는 말인가. 警察廳이 所管 長官의 指揮 없이 治安과 數詞를 自己 마음대로 해도 되나.”

行安部 長官의 所管 業務에 治安이 없기 때문에 警察廳을 指揮할 수 없다는 論理는 어떤가.

“法務部 長官 業務에는 檢察이 있지만, 行安部 長官 業務에는 治安이 없어서 指揮할 수 없다는 論理가 그럴듯해 보이나 政府組織法을 誤解한 것이다. ‘外淸’이 만들어지면 長官 所管 業務에서 빠지고 外淸의 所管 業務가 되는 것이 當然한데 그렇다고 指揮를 못하는 게 아니다. 長官과 外廳 사이에 別途 規定이 있다. 政府組織法 第7條 第4項을 보면 外淸의 重要 政策 樹立에 關해 長官이 外廳長을 直接 指揮할 수 있다고 돼 있다. 그렇기 때문에 거의 모든 中央行政機關에는 이에 關한 部令이 있다. 唯一하게 그런 規定을 두지 않은 것이 行安部와 警察廳이다. 이것이 非正常이었다. 그동안은 大統領室 民情首席이 警察廳 人事 等을 管掌했지만 尹錫悅 政府는 民政首席을 없앴기 때문에 警察廳을 指揮 監督하는 라인이 있어야 民主主義 原理에 맞는다. 大統領室에서 안 하겠다고 하니까 行安部 長官이 하는 게 맞지 않나.”

搜査 業務, 法務部냐 行安部냐 二元化의 問題

警察이 治安에 搜査 業務까지 맡으면서 肥大해진 警察 權力에 對한 民主的 統制의 必要性이 擡頭되고 있다.

“警察이 犯罪 搜査 業務를 하게 된 根據는 ‘刑事訴訟法’이다. 그런데 搜査는 法務部 長官의 所管 業務여서 法務部 長官의 指揮 아래 檢査가 있고, 檢事의 指揮로 警察이 搜査를 하는 體系로서 長官의 指揮體系가 갖추어져 있어 民主的 正當性이 連結되어 있었다. 그런데 2020年 檢警 搜査權 調整으로 이러한 指揮關係를 끊어버렸다. 이제 警察의 搜査 業務에 對해 責任지는 長官이 누구인가에 對해 明文 規定이 없어 問題다. 檢事의 司法警察에 對한 搜査指揮의 連結이 끊어진 狀況에서 警察은 行安部 長官의 指揮監督을 받아야 憲法的으로 맞는데 行安部 長官은 治安만 館長하니 數詞는 干涉하지 못한다거나 하는 論難의 素地가 있고, 搜査에 關한 政治的 中立性을 擧論하며 指揮를 안 받겠다고 하면 警察 搜査는 누가 統制하나. 警察廳長이 책임지는 것은 憲法 構造가 아니다. 그런 空白 狀態에 對해 問題意識을 가져야 한다. 行安部 長官으로 搜査에 對한 指揮體系가 이어진다 해도 問題는 남는다. 搜査에 關한 所管 長官이 行安部와 法務部 두 名의 長官이 된다. 指揮官이 두 名이 되는 셈이다. 萬若 두 指揮官의 意見이 다르면 어떻게 하나. 이런 問題를 아무도 얘기하지 않는다. 2020年 패스트트랙을 推進하면서 檢察廳法과 刑事訴訟法을 바꿨는데 그때 그 法을 만든 분들의 意圖는 어땠는지 모르겠지만 적어도 그런 意圖로 밀어붙인 法이 全體的인 法律 體系를 망가뜨렸다.”

法制處長 就任 前부터 高位公職者犯罪搜査處(公搜處)가 違憲이라고 主張했으나, 지난해 憲法裁判所는 合憲 決定을 내렸다. 只今도 같은 생각인가.

“모든 權力機關은 憲法에 그 設置와 任務에 關한 根據를 가져야 하는데 公搜處法에는 所屬에 關한 根據 規定이 없어서 어디에 所屬되는지 規定되어 있지 않다. 또 憲法上 根據 없이 獨立機關으로 規定해 公搜處의 常時的 權力 行使에 對해 國會의 統制를 받고 責任을 지는 統制體制에서 벗어나 있다는 點에서 民主的 正當性을 缺如한 違憲이라고 생각한다. 向後 이 部分에 對한 論議와 檢討가 必要하다.”

이완규 法制處長은 2020年 ‘檢察改革法 解說’을 쓰면서 指摘했듯이 當時 文在寅 政府가 패스트트랙으로 推進한 檢察改革法(公搜處 設置, 檢警 搜査權 調整)은 政治的 陣營 論理에 埋沒돼 法律의 內容이 憲法 規定과 憲法 理論에 맞지 않고, 法律과 大統領令의 關係 等 法體系나 制度에 關한 理論들이 無視됐으며, 實務 運營에서도 混亂을 招來할 事項들이 包含돼 있다고 말한다. 잘못된 法 體系로 인한 混亂은 國民들에게 直接的 被害를 준다. 하지만 ‘惡法도 法’이기에 解釋으로 補完할 수 있다면 合理的 解釋 方法을 찾아 施行하고, 向後 法律을 改正할 部分은 改正해 空白을 補完해야 한다고 했다. 이 處長의 마지막 말은 “이렇게 구멍 숭숭한 法은 만들면 안 된다”였다.