眼帶를 두르고 저울과 칼을 든
유스티티아
는 正義의 象徵이다.
正義
(正義, Justice)는 社會를 構成하고 維持하기 위해 社會 構成員들이 公正하고 올바른 狀態를 追求해야 한다는 價値로, 大部分의
法
이 包含하는 理念이다.
哲學
領域에서는 正義의 올바른 뜻을 確立하고자 많은 苦悶을 해왔다.
調理
는
經驗則
,
社會通念
,
社會的 妥當性
,
信義誠實
,
社會秩序
,
衡平
, 正義,
異性
, 法에 있어서의 體系的 弔花,
法의 一般原則
等의 이름으로 表現되기도 한다.
[1]
意味
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다른 많은 道德的인 價値, 特히 ‘線’(善)과 比較할 때 正義는 比較的 現代에 와서 더욱 重要性이 强調되는 價値이다. 正義는 으레
平等
의 實現을 中心으로 하는 價値로 여겨진다. 그래서 正義의 뜻을 解說할 때에는 ‘各自에게 그의 몫을 돌려주고자 하는 恒久的인 意志’(
울피아누스
), ‘正當化될 수 없는 不平等이 存在하지 않는 狀態를 追求하는 것’(
존 롤스
)과 같은 主張이 있었다. 예부터 傳해 오는 가장 뛰어난 正義論은
아리스토텔레스
에 依한 다음 세 가지 正義의 分類이다.
아리스토텔레스
는 正義의 本質이 平等이라고 主張하면서 正義를 ‘平均的 正義’와 ‘一般的 定義’와 ‘配分的 定義’로 區分했다.
平均的 正義
는 모든 사람이 同等한 待遇를 받아야 한다는 價値로 現代에서는 政治·民法 分野에서 剛하게 適用된다. 平均的 正義는 個人 相互 間의 賣買와 損害 및 賠償 또는 均衡을 찾아 내려는 것이다. 둘째, 社會의 一員으로서 個人이 社會 때문에 져야 할 義務에 關한
一般的 定義
이다. 셋째,
配分的 定義
는 各自가 個人의 能力이나 社會에 貢獻·寄與한 程度에 따라 다른 待遇를 받아야 한다는 價値로 社會·經濟的인 側面에 適用된다.
어원
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그리스 로마 神話에서 正義를 擔當하는 女神 유스티티아(Justitia)에서 이름을 따왔다. 때문에 유스티티아의 女神像이 法廷 앞에 세워져있는 것을 흔히 볼 수 있다.한국어론 유스티티아이지만, 英語論 Justitia 利器 때문에 Justitia에서 Justi를 따와 만든게 Justice이다.
東洋에서는 'justice'의 번역어로, 東洋 哲學의 '의'(義)와는 다른 槪念이다. 英語에서 Justice는 司法的이며, 判決的인 意味가 藥지만, 東洋에서 말하는 義理, 道義의 意味를 包含하는 '의'는 道德的 當爲性이 添加된 槪念으로, 英語로 飜譯하면 'righteousness'에 가깝다.
原理
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人類의 歷史를 돌이켜 보면 그것은 人間의 尊嚴性과 價値의 創造를 위한 꾸준한 努力으로 點綴되어 있음을 본다. 人間이 最初로 群集(群集)하게 되었다고 推定되는
메소포타미아
(Mesopotamia) 文明 以來로 그들은 自身의 尊嚴性을 向上시키고 價値 創造의 繼續을 위한 重要한 方便으로 自由를 의식하기 始作했다. 따라서 人類의 歷史, 特히 그中에서도 政治史는 自由를 위한 鬪爭의 歷史였다고 말한다 치더라도 그것은 과히 지나침이 없다.
그러나 人間은 이러한 鬪爭의 過程에서 自由란 無限한 것일 수만은 없다는 것을 認識하기에 이르렀다. 그들의 自由가 無制限日 境遇에 人間은 오히려 自身의 運命이 破滅에 이르리라는 것을 느끼게 됐다. 그리하여 그들은 서로 間에 契約에 依하여 自身의 自由를 必要에 따라 制限할 수 있도록 하자는 데에 意見의 合致를 보았다. 그리고 契約된 範圍 內에서 自身이 누릴 수 있는 能力의 樣態(樣態)를 權利라고 命名(命名)하였으며, 그 權利에 對한 代價로 義務를 賦課하기에 이르렀다. 따라서 權利의 本質을 吟味해 볼 때 그것은 수레의 한 쪽 바퀴에 不過한 것이며 다른 한 쪽의 바퀴, 卽 義務가 附加되지 않는 限 權利는 그 存在 意義를 喪失하게 된다. 權利는 尊重되어야 하며 義務는 遵守(遵守)되어야 하는 理由가 바로 여기에 있는 것이다.
그러나 權利를 尊重하고 義務를 遵守함에 있어서 이를 一貫하는 하나의 原理가 必要하다. 萬若 그렇지 못할 境遇에는 權利와 義務가 그 受益者 또는 受託者의 者의(恣意)에 따라서 아무렇게나 解釋될 可能性이 생기게 된다. 이와 같은 解釋上의 問題點이 非一非再할 境遇 權利와 義務는 애初의 存在 目的을 喪失하게 되는 바 여기에 權利·義務 履行에 있어서의 一貫된 原理의 必要性이 內在하고 있다. 그러한 原理란 單一 語彙로 要約될 수는 없지만 그러한 숱한 原理 中에서도 權利의 尊重과 義務의 遵守(遵守)를 위하여 먼저 必要한 것이 곧 正義의 原理이다. 이런 正義의 原理는 오랜 歷史를 통하여 그 빛을 잃지 않고 있는 것으로서, 權利를 行使하는 側에서도 이를 遵守해야 함은 더 말할 나위도 없으려니와 權利를 制限하는 側에서도 이 原理에 準據(準據)하지 않을 수 없다.
歷史
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人間의 權利를 위한 鬪爭은 긴 歷史에 걸쳐 展開됐으나 그것이 近代的 意味의 權利章典으로 文書化된 것은
1215年
의
大憲章
(Magna Carta)에서부터 비롯된다. 英國의 國王 존(John)李 諸侯들의 駐淸(奏請)에 依해 承認한 이 大憲章은 그 專門이 人民의 權利를 擁護하기 위한 內容으로 一貫되어 있으나 特히 그中에서도 제38조에서는 '證人 없이는 어떠한 管理라도 國民을 處斷할 수 없음'을 規定하고 第39條에서는 '適法한 判決에 依하지 않고서는 自由民이 逮捕·監禁·掠奪·追放되는 일이 없음'을 밝혔으며, 第52條에서는 '適法한 判決에 依하지 않고 土地·城砦(城砦)·特權·其他의 權利를 박탈당한 國民의 權益을 回復해 줄 것'을 明文化하고 있다. 이러한 內容은 絶對王權 앞에서 無氣力하게 움츠러들기만 하던 人民의 權益을 擁護하기 위한 最初의 門前(文典)으로서 價値를 갖는 것이다.
大憲章에 明示된 이와 같은 民權思想은 그 後에도 그치지 않고 繼續 支持를 받아
1628年
의
權利請願
(Petition of Right)과
1689年
의
權利章典
(Bill of Right)에 그 根本 理念이 연면히 흐르고 있음을 볼 수가 있다. 그러나 大憲章이나 權利請願이나 權利章典에 包含되어 있는 民權 理念이란 하나의 特色을 同一하게 갖추고 있다. 卽 權利章典 以前의 民權 鬪爭이란 絶對君主權의 橫暴로부터 保護를 받기 爲한 것이 그 本質을 이루고 있다. 따라서 近代的 意味에 볼 수 있는 統治權의 積極的인 後援과 같은 것은 찾아볼 수가 없는 것이다.
그러던 것이 1776年의
버지니아州 權利章典
(The Virginia Bill of Right)에서부터 民權 思想에 正義의 權利가 두드러지게 浮刻되기 始作하였다. 卽 버지니아州 權利章典 第14條에 依하면 "正義와 中庸과 節制와 窒素(質素)와 德性을 굳게 지키지 않거나 根本的인 原理에로 되돌아가서 생각하지 않는다면 어떠한 自由統治도 어떤 自由의 祝福도 生成·維持될 수 없다"고 規定함으로써 民權이나 統治權은 正義의 原理, 바꾸어 말한다면 社會 正義에 立脚하지 않고서는 그 本然의 참뜻이 이루어지지 않는다는 點을 明白히 밝히고 있다. 이러한 淸敎徒的(淸敎徒的) 正義感은 美國의 建國 理念에로 傳承되어 "그러나 아무리 참는다고 하더라도 同一 目的을 追求하기 위하여 한결같이 反復되는 虐待와 强奪의 繼續的인 行爲로 인하여 人民을 絶對的 前提下에 永遠히 抑壓하려는 計劃이 明白하여질 때에는 그러한 政府를 감연히 粉碎하고 人民의 將來에 對한 安全冊을 確保하는 것은 人民의 權利이며 同時에 義務이다"라고 宣言하기에 이르렀다.
이러한 歷史的 文獻과 思想을 總網羅하여 近代 民權 理念의 金字塔을 이룬 것으로는 亦是 1789年의 프랑스 人權 宣言을 들지 않을 수 없다. 이 때로부터 民權은 千部 不可量(天賦不可讓)의 것으로 確定되기에 이르렀다. 프랑스의 人權宣言에 包含되어 있는 民權 理念은 그 後에도 發展하여 오늘날에는 國家의 權力이 消極的으로 後退함으로써 民權을 擴大하는 것이 아니라 오히려 直接 參與함으로써 民權을 북돋우는 方向으로 變質되고 있다.
韓國의 境遇를 살펴보면 近代的 意味로서의 民權 理念이 體系化되기 始作한 것은 東學運動의 結實인 甲午改革에 비롯되어 日帝治下에서의 帝國主義에 對한 獨立鬪爭人
3·1
精神科
4·19
,
5·18
,
6·10
의 反獨裁 民權鬪爭으로 그 精神이 맥맥히 흐르고 있음을 볼 수가 있다.
權利의 制約과 正義의 原理
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존 스튜어트 밀
(J. S. Mill)李 憂慮하고 있는 바와 같이 國家라고 하는 巨大한 權力의 머신(machine) 앞에서 無氣力한 個人의 權利行使를 어떻게 保障할 것인가 하는 問題는 오랜 歲月에 걸친 民權運動의 重要한 課題로 되어 왔다. 權力은 그 屬性 때문에 濫用되기 쉬운 것이며 따라서 民權은 언제든지 不意의 蹂躪을 받을 可能性이 있다. 이러한 可能性에 對한 挑戰은 民權鬪爭의 줄기를 이루고 있다.
애當初 國家權力이 王權으로 表現되던 絶對君主時代에서부터 이러한 움직임은 비롯되고 있다. 멀리
1215年
의
大憲章
第55條에 明示되어 있는 "무릇 짐(朕)李 否定하고 不法하게 定한 罰金과 國法에 어긋나게 過한 刑罰은 모조리 이를 免除한다…"는 것이 그 嚆矢이다. 이와 같은 言約에도 不拘하고 王權에 對한 市民權은 繼續 초라하기만 하였다.
이에 對한 是正策으로서
權利章典
(1689)은 "또 모든 苦痛을 광정(匡正)하기 위하여, 또한 法律을 修正하고 鞏固하게 하기 위하여 議會는 자주 開設되지 않을 수 없다"(제1조 13項)고 規定함으로써 市民權을 正義롭게 保障하기 위하여서 議會의 힘을 빌리려 하였던 發展的 趨勢를 볼 수 있었다.
그러나 이러한 保障에 있어서 權利 制約의 限界에 關하여는 아무런 原則이 없었을 뿐만 아니라 民圈 理念이 發展하면 할수록 王權도 더욱 巧妙하게 發展됨에 따라서 王權 代 民權의 鬪爭은 漸次로 複雜化되고 또 다른 保障策이 必要하게 되었다.
市民階級은 이제
自然權
(또는
天賦人權說
)으로써 이에 對抗하기 始作했는데
프랑스 人權宣言
(1789年) 第5條 卽, "法律은 社會에 有害한 行爲만을 禁止하는 權利를 가진다. 法律이 禁하지 아니하는 行爲는 妨害할 수 없다. 또 法律이 命하지 아니하는 行爲는 누구에게도 制限되어서는 안 된다"는 規定이 그 主體的인 表現이었다. 이 條項의 意義는 이제까지 言及된 적이 없던 權利 制限의 原則을 提示하고 있다는 點이다. 이것은 곧 모든 權利 行使의 制約은 社會 正義에 立脚하여야 할 것을 明示하고 있다는 點이 重要하다. 以後의 民權 法案은 大槪가 프랑스 人權宣言의 이와 같은 精神을 그 母體로 삼고 있음은 더 말할 나위도 없다.
韓國의 境遇를 살펴보면 憲法 第37條 2項에서 이러한 民圈 理念이 잘 表現되어 있다. 卽 '國民의 自由와 權利는 國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利를 위하여 必要한 境遇에 한하여 法律로써 制限할 수 있으며'라고 規定함으로써 權利行使의 制約에 對한 限界를 規定하였으며, 第10條에 明示된 '人間으로서의 尊嚴과 價値'를 具體的으로 保障하고 있다.
大憲章
에서 비롯하여 現行 韓國 憲法에 이르는 歷史의 理論的 發展은 結局 權利 行使의 制約은 正義의 原理에 立脚해야 한다는 論理로 一貫되어 있음을 본다. 이와 같은 論理에도 不拘하고 오늘날의 民權 理論에 依하면 國家 權力은 民權의 制約에 있어서 消極的 姿勢로써 最小限의 介入에 그쳐야 한다는 論理로부터 이제는 統治權이 積極的으로 民權에 作用하여 民權 行事를 支援해 주어야 한다는 論理로 發展되고 있다.
權利行使(權利行使)의 限界에 있어서의 正義의 要素
[
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오랜 時間의 民權 鬪爭을 통하여 市民階級이 그들의 基本權을 爭取하였을 때까지만 해도 그들은 自身의 權利가 肥大함으로써 일어날지도 모르는 副作用의 可能性을 미처 깨닫지 못하였다. 그들은 權利를 爭取함으로써 모든 것이 잘 되리라고 믿었다. 그러나 事態는 엉뚱한 方向으로 展開되고 있었다. 卽 지나친 基本權의 行事는 지나친 基本權의 制約에 못지않게 邪惡(邪惡)하다는 事實이 立證되었던 것이다. 이 때부터 權利는 義務를 隨伴한다는 原理에서 비롯되어 權利行使의 制約을 서두르기 始作하였다.
이러한 움직임은 美國에서 最初로 일어났다. 그들은 淸敎徒的 禁慾主義에 立脚하여 自制(自制)하지 않는 限 權利란 社會에 有害한 것일 수도 있다는 事實을 깨닫게 되자 이에 對한 是正을 서두르기 始作했다. 그리하여 그들은 1776年의
버지니아州 權利章典
第15條에서 "모든 人民은 모름지기 正義와 節制와 窒素(質素)와 德性에 立脚하여 때때로 社會의 諸般 原理에로 되돌아가서 處身하지 않는 限 自由政府度 自由의 惠澤도 享有할 수가 없다"고 强調함으로써 民權을 스스로 制約한 最初의 市民이라는 榮光된 稱號를 얻게 되었다. 이러한 精神 卽 市民權을 行使함에 있어서 正義의 原理에 立脚해야 한다는 事實은 그 後의 모든 民權法案에 그 影響을 미쳤다.
韓國의 境遇를 본다면 以上과 같은 民權行事의 制約 理論은 '民主的 基本秩序'와 '國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利'란 語彙로 表現되고 있다. 卽 憲法 第8條 4項에 依하면 "…政黨의 目的이나 活動이 民主的 基本秩序에 違背되거나 國家의 存立에 危害가 될 때에는 政府는 憲法裁判所에 그 解散을 提訴할 수 있고, 政黨은 憲法裁判所의 審判에 依하여 解散된다"라고 規定함으로써 民權의 典型的인 發表 現象인 政黨도 結局은 '民主的 基本 秩序'라는 正義의 原理에 立脚하여 活躍하지 않는다면 法律의 保護를 받을 수 없음을 밝히고 있으며, 第32條 2項에서는 "國民의 自由와 權利는 國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利를 위하여 必要한 境遇에 한하여 法律로써 制限할 수 있다"고 規定, 權利의 行事는 法 以前에 國家安全保障·秩序維持 또는 公共福利라는 國家·社會的 正義에 矛盾되는 바가 없어야 한다는 點을 밝히고 있다.
이와 같은 權利行使를 制約하는 것은 近代 自由主義가 萬個(滿開)하면서부터 發生한 權利의 지나친 行使에서 오는 必然的인 結果라고 볼 수 있다. 要컨대 權利란 그 行事에 있어서 즐거움에 못지않은 義務의 賦課가 있다. 바꾸어 統治權의 行事面에서도 義務의 賦課에 못지않은 權利의 保障이 先行되어야 한다. 이러한 相關關係를 주름잡는 가장 重要한 벼리(網)는 곧 正義의 原理이다. 이 原理에 立脚하지 않는 어떠한 權利行使나 制約은 事實上 立法意圖에 違背되는 것이다.
루돌프 폰 예링
(Rudolf von Jhering)李 그의 名著 『
權利를 위한 鬪爭
(Der Kampf uns Recht)』에서 말하고 있는 바와 같이 "權利者의 主張은 權利者 自身의 人格의 主張이며, 權利의 主張은 곧 社會 公共에 對한 義務인 것이다."
法과 正義
[
編輯
]
法
은 定義를 直接 實現하는 것이라고 할 수 있다.
司法
(私法)은 配分的 正義를 실현시키려는 데 그 目的이 있는 것이며
公法
(公法)은 一般的 定義 乃至 配分的 正義를 실현시키려는 데 그 目的이 있다.
公正(公正)함은 正義의 但只 한 樣相일 뿐, 그 全體는 아니다. 오늘날의 法에서는
公正去來法
과
證券法
分野에서 두드러진 情의 槪念일 뿐이다.
[2]
같이 보기
[
編輯
]
各州
[
編輯
]
- ↑
곽윤직, 民法總則, 박영사, 2007, 22面
- ↑
李相敦 (2008年 8月 25日). 《法美學》 初版. 坡州市: 법문사. 6쪽.