Parmi les sciences du droit , la dogmatique ou doctrine est le champ de recherche consacre a l’interpretation et a la systematisation des normes juridiques . Elle peut aussi etre definie comme l'etude savante et raisonnee du droit positif dans la perspective de l'adoption d'une solution souhaitable.

Le substantif ≪ dogmatique ≫ parait avoir ete utilise pour la premiere fois en droit dans le titre de la revue Jahrbucher fur Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Rechts , creee en 1857 par Rudolf von Jhering . La dogmatique est generalement comprise comme l'etude objective des normes juridiques, c'est-a-dire sans discussion de leur valeur, mais des debats ont toujours lieu sur la dimension prescriptive de cette discipline.

L’activite dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Presentation du droit positif [ modifier | modifier le code ]

La dogmatique consiste a presenter le droit positif (c’est-a-dire le droit en vigueur dans chaque pays et culture) de maniere raisonnee et logique. Il s’agit donc de livrer une etude savante menee dans un souci de rationalisation , c’est-a-dire d’expliquer et de comprendre la pratique juridique de maniere coherente et logique ^{[ 2 ]} . En cela, la dogmatique exerce une force ordonnatrice la ou existe l'incoherence, etablit des lineaments entre les differentes lois et les jurisprudences subsequentes afin de chercher a en degager une analyse systematique.

Dans cet ordre d’idees, Alf Ross ecrit : ≪ il appartient a la pensee juridique de conceptualiser les regles juridiques de telle facon qu’elles soient reduites a un ordre systematique et de fournir par ce moyen un compte rendu du droit en vigueur qui soit aussi clair et commode que possible ≫ ^{[ 3 ]} . Ainsi entendue, la dogmatique revet inevitablement une ≪ fonction pedagogique ≫ ^{[ 4 ]} .

La dogmatique juridique a vocation a etablir une ≪ presentation savante du droit positif ≫ ^{[ 5 ]} , ce qui implique qu’elle est censee decrire le contenu du droit ≪ en se fondant exclusivement sur l’observation des normes en vigueur ≫ ^{[ 6 ]} . C’est ainsi que la dogmatique ne devrait se focaliser que sur la description du droit tel qu’il est, par opposition au droit tel qu’il devrait etre ^{[ N 1 ]} . Cet objectif descriptiviste serait issu du positivisme d’ Auguste Comte ^{[ 7 ]} . En vertu de cette theorie, la seule veritable connaissance decoulerait de l’observation des faits perceptibles ^{[ 7 ]} . Les juristes positivistes ≪ auraient voulu copier le modele des sciences naturelles ≫ ^{[ 8 ]} . Avec cette conception, l’idee de justice culturelle n’interesse plus la dogmatique, et le droit devient un ensemble de regles susceptible d’un expose descriptif ^{[ 9 ]} .

Philippe Jestaz observe que le juriste, en se basant sur ≪ l'observation des textes et des pratiques ≫ ^{[ 10 ]} , prend appui sur la linguistique et la logique, de sorte que la dogmatique ? selon Jestaz ? disposerait d’un fondement scientifique ^{[ 10 ]} .

Interpretation des regles [ modifier | modifier le code ]

≪ La dogmatique ne sert pas simplement a expliquer mais essentiellement a interpreter ≫ ^{[ 11 ]} . Des lors, l’activite dogmatique est donc double. D’une part, elle tente d’ordonner le droit positif moyennant une analyse savante de son objet d’etude ^{[ 12 ]} , d’autre part, elle dispose d’un role interpretatif important? selon Caporal ?.

L’activite dogmatique conduit immanquablement a une dimension interpretative. Loin de decrire uniquement le droit positif , la dogmatique contribue a sa systematisation par l’expose de principes generaux et structurants censes tels. A cet egard, le droit international a pu etre decrit comme un droit de ≪ coordination horizontale ≫ ^{[ 13 ]} des droits locaux quel qu'en soient la langue et la logique. Pour ce faire, on extrait un principe general a partir de plusieurs regles particulieres.

Inversement, la dogmatique peut deduire d’une regle generale n’ayant pas fait l’objet d’une interpretation par un juge la solution presidant a un cas particulier. Or en hermeneutique le fait d'interpreter est l’operation visant a extraire le sens d’un texte afin d’evaluer si celui-ci peut s’appliquer dans un cas particulier ? Ou bien au sens large de la signifiance , l'interpretation est tout raisonnement juridique aboutissant a formuler une regle generale nouvelle, a resoudre un cas nouveau. Selon ces definitions, l’activite dogmatique dispose donc bien d’une dimension interpretative.

Cette dimension interpretative est critiquee. Certains auteurs pensent que la dogmatique ≪ repose sur des evaluations et qu’elle aboutit a des prescriptions et non a des propositions indicatives ≫ ^{[ 14 ]} . L’interpretation dogmatique serait alors ≪ prescriptive ≫.

En definitive, cela revient a introduire la distinction posee par Hans Kelsen  : ou bien l’activite interpretative est un acte de connaissance, Riccardo Guastini la qualifie encore d’interpretation ≪ cognitive ≫ ^{[ 15 ]} ou bien il s’agit d’un acte de volonte, alors nomme ≪ interpretation deliberative ≫ ^{[ 16 ]} .

La premiere entend degager l’ensemble des significations possibles d’un texte sans adopter l’une d’elles. Descriptive, elle ne contribue pas ≪ a la creation du droit ≫ ^{[ 17 ]} . En cela elle constitue le modele d’interpretation propre a la science juridique, l’operation effectuee est alors de nature cognitive. A defaut cela reviendrait a admettre ? selon Hans Kelsen ? une ≪ jurisprudence des concepts ( Begriffsjurisprudenz ) ≫ ^{[ 18 ]} , ce qu’il refuse. En revanche, au terme de ≪ l’interpretation deliberative ≫ , l’operateur tranche en faveur d’une signification possible, il s’agit donc d’un acte de volonte. En bref, ≪ l’interpretation cognitive ≫ enregistre l’ambiguite, ≪ l’interpretation deliberative ≫ la leve : car alors que la premiere, de nature scientifique, est hermetique a l’usage des valeurs (determinees par l'appartenance a un systeme de liaison des mots et propriete de cette liaison de representer une idee), la seconde, des lors qu’elle opere un choix, prend une tournure ≪ politique (au sens large) ≫ ^{[ 16 ]} .

Dans la tache qui l’occupe, le dogmaticien decouvre l’ensemble des significations possibles afin d’y trouver un sens. Cela suppose qu’il exerce sa faculte critique, c’est-a-dire sa capacite a discriminer en faveur de telle ou telle solution. La nature de l’interpretation est des lors ≪ deliberative ≫. En consequence, la dogmatique et la science du droit et l'art de juger ne sont pas reductibles l’une a l’autre. Dans la pensee actuelle, chez Michel Troper ^{[ 14 ]} , comme chez Hans Kelsen ^{[ 19 ]} , les fonctions de la dogmatique et de la science juridique constituent un critere de distinction entre ces deux champs.

Selon d’autres juristes ^{[ 20 ]} , ≪ les constructions doctrinales sont des arguments utiles pour convaincre les juges ou les arbitres ≫ ^{[ 21 ]} , mais ≪ le processus de determination de la solution, la controverse, la rhetorique ou le dialogue, comptent plus que la substance du droit, insaisissable et obscure, perpetuellement redefinie ≫ ^{[ 21 ]} . En effet, les theories ne sont pas le droit mais une image de ce dernier. Ces auteurs pronent un droit fonde sur le doute plutot que sur la certitude ? dans le discernement : cette definition rend necessaire la prise d'une decision avec l’application d’une methode propre au droit pour rendre la justice (celle-ci cependant restant telle que la veut la morale ? representant le ≪ devoir-etre ≫ ? installee ^{[ 22 ] , [ N 2 ] , [ N 3 ]} ).

Elaboration de theories generales [ modifier | modifier le code ]

Les theories generales sont elaborees par la doctrine comme des ≪ ensemble[s] de definitions et de principes ordonnes autour d’un certain objet ^{[ 12 ]} , dans le dessein d’expliquer de maniere coherente les solutions positives et de guider les solutions futures ≫ ^{[ 23 ]} . De fait, la doctrine faconne une ≪ presentation savante ≫ ^{[ 24 ]} du droit positif selon un ensemble organise et oriente. Elle est constituee de propositions juridiques emises par cette meme doctrine et visant a influencer le droit a venir. Les theories generales du droit sont ainsi l’outil de la dogmatique methodique puisqu’elles permettent l’interpretation du droit et la systematisation-generalisation du droit.

En effet, dans la pensee moderne aux confins des XIX ^e et XX ^e  siecles et contre l’avenement des sciences sociales telles que la sociologie nouvelle, les auteurs ont fixe ≪ les canons d’une science identifiee a la dogmatique ≫ ^{[ 25 ]} . Les juristes, qui s’erigeaient jusqu’alors en specialistes du phenomene social ^{[ N 4 ]} ont de cette facon pu conserver l’autonomie du champ juridique par rapport aux nouvelles sciences dont les sciences humaines ^{[ 25 ]} .

Specificite de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Distinction avec les analyses economiques ou sociologiques du droit [ modifier | modifier le code ]

L’analyse economique du droit est une discipline initiee par Ronald Coase ^{[ 26 ]} . Elle s’interesse aux consequences des normes juridiques sur les acteurs economiques. En effet, l'analyse economique du droit est un ≪ champ autonome charge de formaliser et de penser les relations entre droit et economie ≫ ^{[ 27 ]} au sein de la theorie economique. Elle se propose non seulement ≪ de prendre en compte les institutions juridiques en economie ≫ ^{[ 27 ]} , mais suggere egalement ≪ des modalites d'articulations entre phenomenes juridiques et economiques, et partant entre sciences economiques et juridiques ≫ ^{[ 27 ]} .

L’analyse economique du droit applique aux phenomenes du droit les theories et methodes de l'economie en vigueur qui se transforme et evolue selon les differentes revolutions economico-technologiques historiques et locales pour proposer non seulement une explication economique de ceux-ci, mais egalement ≪ une methode de calcul pour decider des regles et rendre la justice ≫ ^{[ 28 ]} .

L’analyse sociologique ou politique du droit, quant a elle, peut etre definie comme une branche de la sociologie en general qui a pour objet les phenomenes juridiques ou phenomenes de droit en particulier. ≪ Elle englobe aussi bien les travaux de juristes mobilisant les sciences sociales pour interroger le systeme juridique et judiciaires, les ≪ jurisociologues ≫ ^{[ 29 ]} , que des chercheurs en sciences sociales faisant du droit et de la justice leur objet d’investigation privilegie ≫ ^{[ 30 ]} .

A l'instar de l'analyse economique du droit avec l'economie, l'analyse sociologique du droit est une sous-discipline de la sociologie qui s'occupe des interactions entre le droit et les comportements humains en tant qu’ ≪ entreprise de connaissance visant a elucider les rapports reciproques qu’entretiennent le droit et la societe ≫ ^{[ 31 ]} . Elle adopte elle aussi l’etude du droit d’un point de vue externe ^{[ 32 ]} .

Introduite en France par Henri Levy-Bruhl ^{[ 33 ]} et enrichie par les nombreux travaux de Jean Carbonnier , autre ≪ jurisociologue ≫ maitrisant la revolution numerique du XXI ^e  siecle ^{[ 34 ]} , cette matiere traite des pratiques effectives des differents acteurs soumis au droit, et pas seulement des textes normatifs du contexte civil. Cette methode s’oppose a l’evidence a celle du ≪ juriste ≪ dogmaticien ≫, qui limite son etude a celle des normes, concues pour elles-memes, de facon abstraite, coupee de la vie reelle (...) du ≪ droit ≫ et du ≪ non-droit ≫ ≫ ^{[ 35 ]} .

La dogmatique juridique en tant qu’activite consacree a l’interpretation et a la systematisation des normes juridiques repose necessairement sur un texte normatif. En revanche, l’objet de l’analyse economique du droit ou l’objet de l’analyse sociologique ou politique du droit sont empiriques et factuels ^{[ 22 ]} . Il s’agira de l’etude des interactions entre le droit et l’economie dans le premier cas ou de celle des rapports entre le droit et les comportements humains dans le second, que le texte specifique de droit existe d’ores et deja ou non.

Alors que la dogmatique juridique traite du droit selon un point de vue interne, ? l’analyse economique du droit ? ou bien en regard-reflet la sociologie juridique ?, le considerent selon un point de vue externe. En definitive, l’analyse economique du droit et l’analyse sociologique ou politique du droit sont donc deux matieres qui etudient empiriquement le droit selon des theories et des methodes qui, bien que prenant le droit pour objet, n’appartiennent pas au champ juridique.

Distinction avec l’epistemologie du droit [ modifier | modifier le code ]

L’≪  epistemologie du droit  ≫ se definit comme l’etude de la formation et du developpement du savoir juridique ^{[ 36 ]} . La dogmatique correspond a l’interpretation et a la systematisation du droit positif ; elle representerait ainsi le savoir juridique. En effet, en postulant l’existence d’un savoir juridique propre et autonome, la dogmatique correspondrait a cette connaissance qui peut faire l’objet d’une etude independante. Ainsi, l’ Epistemologie , s’occupant de l’etude de la formation et du developpement du savoir juridique, aurait aussi pour objet d’etude la dogmatique juridique. Le critere de distinction entre les deux notions serait alors le degre d’abstraction. Alors que la dogmatique est un discours sur le droit positif, l’epistemologie du droit, serait un ≪ meta-discours ≫ ^{[ N 5 ]} .

Distinction avec la philosophie du droit [ modifier | modifier le code ]

La ≪  philosophie du droit  ≫ est une expression de la culture europeenne apparue au XIX ^e  siecle avec Hegel ^{[ 37 ]} , meme si sa pratique est evidemment anterieure et existe depuis les debuts de la philosophie qui se definit par ≪ sagesse et prudence ≫ ^{[ 38 ]} , que le droit soit ecrit ou non ecrit. Hegel definit la philosophie juridique comme un mode speculatif de connaissance visant a decouvrir des concepts et des verites juridiques. Dans une approche similaire, la philosophie du droit est apprehendee comme une science qui definit le droit dans son universalite logique, recherchant les origines et les caracteristiques generales de son developpement historique et l’apprecie depuis un ideal de justice dicte par la raison ^{[ 39 ]} .

A cet egard, elle se distingue nettement de la dogmatique qui porte sur un droit positif relatif dans le temps et l’espace et vise a un resultat pratique (fournir, par interpretation des regles, la solution d’un cas donne).

Certains auteurs ont une definition qui n’integre pas la question des valeurs. Selon Michel Troper, qui est un penseur contemporain, la philosophie du droit est reflexion systematique sur la definition du droit, sur la structure d’un systeme et sur le raisonnement juridique ^{[ 40 ]} . Dans cette perspective la philosophie du droit se rapproche de l’epistemologie juridique. Elle demeurerait toutefois une activite d’un degre theorique bien plus eleve que l’activite dogmatique qui vise avant tout a ordonner les solutions du droit positif dans une perspective pratique.

Histoire de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Jalons historiques de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Droit romain (du V ^e  siecle  av. J.-C. au VII ^e  siecle apr. J.-C. ) [ modifier | modifier le code ]

Bien que le droit romain ait ete considere a posteriori comme ≪ le terreau ou va naitre la possibilite d'une methode ≫ , peu d'ouvrages antiques le traitent de maniere systematique. On peut toutefois considerer que ≪ le savoir juridique ne se distingue pas d'une reflexion sur le droit ≫ ^{[ 38 ]} . A cette epoque, le jurisconsulte donne des consultations en reponse aux problemes juridiques qui lui sont soumis. Cependant, les jurisconsultes se concentrent plus sur l' objet du droit ^{[ 12 ]} que sur la methode, ils sont d'incomparables techniciens mais ne pensent pas la science du droit ^{[ 41 ]} . Robert Kolb actuellement resume leur approche comme celle qui refuse de constituer le droit en systeme. En effet, l'ordre juridique romain classique reste fragmentaire en ce qu’il ne visa jamais a codifier generalement ^{[ 42 ]} . Cependant, selon Philippe Jestaz et Christophe Jamin, les juristes romains pratiquaient deja une forme de dogmatique ^{[ 25 ]} . En effet, un auteur romain comme Papinien , a defini par synthese le concept d' obligation juridique , c'est a dire la constitution d'un contrat opposable. Un ouvrage comme les Institutes de Gaius systematisent et classifient.

Ancien droit (du XI ^e  siecle au XVI ^e  siecle) [ modifier | modifier le code ]

La redecouverte du droit romain au XI ^e  siecle en Italie a travers ses ecrits (le Corpus juris civilis ) de 528 va engendrer l'Ecole des glossateurs italiens puis des postglossateurs francais. Les bartolistes italiens procedent a l'analyse du texte fondamental Corpus juris civilis . La methode scolastique de l'epoque ? purement logique ? des glosateurs reste attachee au texte et suit son ordre, tandis que les seconds vont ouvrir le systeme par une interpretation critique cherchant a harmoniser entre eux ces ajouts marginaux divergents. Robert Kolb justifie l'emploi de cette methode rigoureuse, systematique comme seul moyen d'apprehender ≪ un tel amas ≫ de droit issu du Corpus juris civilis , vieux de 600 ans ^{[ 43 ]} . Selon Frederic Rouviere, le savoir juridique s'est ≪ objective, c'est-a-dire transforme en objet que l'on peut analyser et discuter ≫ ^{[ 44 ]} .

Precurseurs de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Le XVIII ^e  siecle est l'epoque d'une pensee humaniste mais avec une insuffisance de l' enseignement du droit ^{[ N 6 ]} .

Jean Domat (1625-1696) [ modifier | modifier le code ]

Inspire par Rene Descartes , Jean Domat applique un modele de la geometrie grecque et elabore une synthese a partir de maximes et principes construits a partir des ecrits juridiques. La clarte resulte alors de l' ordre entre les parties et le tout. Il s’agit de s'elever a un degre suffisant de generalite.

Sa methode synchronique privilegie les textes contemporains, en dehors de leur evolution. Sa position methodologique permet une vision globale et systematique du droit. On a alors les ≪ debuts d'une autonomie du savoir juridique, ordonne selon une logique qui lui est propre ≫ ^{[ 45 ]} et une rupture avec le modele du Corpus juris civilis .

Robert-Joseph Pothier (1699-1772) [ modifier | modifier le code ]

La methode de l'ecclesiastique Robert-Joseph Pothier se rapproche d'une synthese pedagogique. Juge et professeur, il est en effet praticien et theoricien. Il va privilegier l'unite du droit francais, proposer des ≪ definitions courtes et synthetiques ≫ ^{[ 46 ]} . Neutre doctrinalement, il va classer les cas : les principes simples obtenus par synthese vont trouver leur application dans des situations de faits precisement delimitees. Les ouvrages de Pothier edites jusqu'en 1824 ^{[ N 7 ]} prefigurent ce que les manuels et traites de droit seront tout au long du XX ^e  siecle.

Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) [ modifier | modifier le code ]

Fondateur de l'ecole historique du droit ? face a l'ecole francaise de l'exegese du Code civil (France) de 1804 ?, Friedrich Carl von Savigny plaide pour la systematisation du droit. Dans son œuvre majeure System der heutigen romischen Recht , le primat est donne a la construction dogmatique. En effet, le plan de son ouvrage n'est pas tributaire des textes de loi et on trouve un expose logique des principes et de leurs applications. La description des notions generales comme le droit reel, l'obligation, le mariage, la tutelle et leur organisation en systeme constituent alors l'objet de la science juridique. On peut ainsi deduire des solutions juridiques nouvelles en cas de carence de la loi ^{[ 47 ]} . Selon Jean-Louis Halperin, les pandectistes allemands ≪ developpent librement des systemes dogmatiques a partir du droit romain ≫ ^{[ 48 ]} .

Le modele geometrique transforme en profondeur la vision du droit. En effet, ≪ tandis que les Anciens abordaient toujours les questions juridiques au depart de cas singuliers et concrets, les Modernes envisagent le droit sous la forme d'un systeme coherent et complet de regles generales et abstraites ≫ ^{[ 49 ]} . Une nouvelle methode preside a la reorganisation du droit. L'interet d'une connaissance generalisee des regles developpees sous les Lumieres sera repris comme argument d'une codification.

Conflit entre exegese et dogmatique au XIX ^e  siecle [ modifier | modifier le code ]

Lors de la promulgation du Code civil de Napoleon Bonaparte en 1804, les commentateurs seront nommes par leurs successeurs comme ≪ l'ecole de l’exegese ≫ ^{[ 50 ] , [ N 2 ]} . Dans les differentes prefaces des traites ou cours de droit civil du XIX ^e  siecle certains professeurs de l'ecole exegetique utilisent le terme de dogmatique dans une perspective methodologique qui s'ecarte de l'historicite des precedentes etudes.

Charles Aubry et Charles Rau dans leur Cours de droit civil francais en 1842 furent les premiers de cette epoque a presenter le droit civil non pas selon le plan du Code civil mais par matieres (droit des contrats, droit de la famille, droit des successions etc). Ils reprennent visiblement la methode allemande des Pandectes en commencant a se detacher de la lettre du texte. ≪ En Allemagne, on fait de la dogmatique avant de faire l’exegese, ou, pour prendre image dans un autre ordre de choses, on fait la physiologie et l’anatomie du droit; en France on n’en fait que l’anatomie ≫ ^{[ 8 ]} .

Triomphe apparent de la dogmatique au XX ^e  siecle [ modifier | modifier le code ]

Aucun des grands auteurs du XX ^e  siecle ne s’ecarte de la forme dogmatique. Le XX ^e  siecle peut ainsi etre presente comme la victoire de la dogmatique juridique sur l'exegese ^{[ N 2 ]} . Cette derniere est cependant une methode ≪ d'interpretation des codifications qui n'est pas limitee a la France ≫ ^{[ 48 ]} mais provoque un nationalisme allemand plutot triomphant ^{[ 51 ]} .

Parmi les auteurs emblematiques, on peut d’abord citer Marcel Planiol (1853-1931) qui publie en 1899 son Traite elementaire de droit civil fortement influence par Aubry et Rau . L’ouvrage presente le droit positif sous forme de theories generales et repose sur l'idee directrice de systematisation et de conceptualisation. Il est, d'apres Philippe Remy : ≪ la premiere synthese de ce droit de professeurs detache du Code civil ≫ et un ≪ veritable systeme de droit civil ≫ qui ≪ passera aux generations suivantes ≫ ^{[ 52 ]} .

Un auteur comme Raymond Saleilles (1855-1912) prone au meme moment a une renovation methodologique afin de lier l'interpretation des textes aux grands problemes sociaux du moment. Rompant avec les explorateurs du code, il estime que la doctrine doit prendre pour principal objet d'etude la jurisprudence, en usant de la methode historique. La synthese permettra de degager de la jurisprudence des principes susceptibles de guider les evolutions futures du droit. En realite, il ≪ s'agit d'appliquer a la jurisprudence le meme soin de rationalisation et de systematisation que les exegetes appliquaient au code ≫ ^{[ 53 ]} . Raymond Saleilles confirme l’installation de la methode dogmatique dans le paysage juridique francais.

Francois Geny (1861-1959), par ses deux ouvrages Methode d'interpretation et sources en droit prive positif (1899) et Science et technique en droit prive positif (1914-1924) va tenter de fonder theoriquement ≪ la libre recherche scientifique ≫ afin d'aller ≪ au-dela du code ≫ . Il s’agit d’une tentative de penser le fondement de l’activite dogmatique. Geny denonce les insuffisances de la methode d'interpretation litterale de la loi puisque le legislateur ne peut tout prevoir, et que les rapports de la vie sociale sont incessamment variables ^{[ 54 ]} . Il elabore alors la theorie de la distinction entre le ≪ donne ≫, qui est alimente par la nature et la societe et le ≪ construit ≫, qui est la technique juridique visant la valeur de justice. Le ≪ construit ≫ s'incorpore au ≪ donne ≫ et le pouvoir du juge ne s'exercera qu'en cas de lacune.

Georges Ripert (1880-1958) reprendra le Traite pratique de droit civil francais en 14 volumes de Marcel Planiol tout comme le ≪ Planiol et Ripert ≫ , c’est-a-dire le Traite elementaire de droit civil . Il ecrira encore le Traite de droit commercial . Indeniablement, son discours glisse parfois vers le ≪ prescriptif ≫ en depit de la forme dogmatique du discours. Son œuvre est ainsi ponctuee de ≪ points de vue moralistes ≫ ^{[ 55 ]} malgre son desir de neutralite de la doctrine.

Debats sur la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Finalite descriptive ou prescriptive de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

L’activite dogmatique n’est pas seulement descriptive, elle devient prescriptive si elle indique le sens preferable des regles.

Precisement, cette distinction est au centre d’une vive controverse. D’aucuns, au premier rang desquels se trouvent les normativistes, estiment que la dogmatique juridique a pour seule fonction de decrire le droit tel qu’il est. Hans Kelsen juriste contemporain manifeste la meme ambition a propos de la science du droit, il ecrit ≪ la science du droit ne peut que decrire le droit ; ne peut pas prescrire quelque chose ≫ ^{[ 56 ]} . Bien qu’il reconnaisse a celle-ci une dimension creatrice dans la mesure ou elle tente d’introduire une certaine unite parmi la somme des normes juridiques, il precise immediatement que ce tour creatif pris par la science du droit ne vaut, en dernier ressort, que sur un plan intellectuel, en cela elle ne pretend nullement participer a la creation juridique ^{[ N 8 ]} . Tout au plus, la science du droit est normative en ce que son objet est constitue de normes ^{[ 57 ]} . De la, Kelsen conclut en faveur d’une distinction de nature entre ≪ la creation du droit par l’autorite juridique ≫ et la creation ≪ d’objets par le travail humain ≫ ^{[ 58 ]} . Ce faisant, il differencie nettement les propositions normatives (Sollsatze), descriptives, des normes (Sollnormen), prescriptives. Dans le modele kelsenien, la dogmatique n’a assurement que pour seul role de decrire son objet.

Cette fonction purement descriptive a ete largement contestee. A cet egard, Paul Amselek estime que la fonction essentielle de toute science n’est pas de decrire son objet. Ainsi, les enonces scientifiques ne relevent pas de la description, ce sont des outils forges par le savant pour se reperer dans le monde ^{[ 59 ]} .

Rompant avec la tradition kelsenienne, de nombreux auteurs se sont egalement prononces en faveur d’une dimension creatrice de la dogmatique. A cet egard, le droit administratif est exemplaire. Si, dans les annees 1860, il peine a acceder au rang de discipline autonome, vingt ans plus tard il a pris corps sous l’action conjuguee de la doctrine et de la jurisprudence. Apres avoir constate les balbutiements de la science administrative, Jacques Chevallier degage toute l’importance de la doctrine dans l’avenement du droit administratif ^{[ N 9 ]} . Il en va de meme en droit prive: Jean Domat aiguilla largement la redaction de l’article 1134 du Code civil et Aubry et Rau developperent une theorie du patrimoine dont la jurisprudence allait s’inspirer par la suite ^{[ 60 ]} .

Neutralite de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

La posture descriptiviste de la dogmatique a pour correlat la neutralite axiologique. Dans le modele positiviste, les valeurs sont en effet considerees comme etrangeres a la realite ^{[ 61 ]} . Elles s’inscrivent dans le domaine de l’irrationnel ^{[ 62 ]} . Tout jugement ethique doit donc etre proscrit dans le discours dogmatique, y compris lorsqu’il porte sur la justice en tant que valeur, dans la mesure ou cette derniere ne peut faire l’objet d’un controle empirique ou rationnel ^{[ 63 ]} .

Il convient des lors de s’interroger constamment sur ce qu’il y a de normatif dans un discours qui se presente essentiellement comme descriptif ( signifiance ) d’un etat de normes ^{[ 64 ]} . A la lumiere de ce questionnement, Jean-Pascal Chazal denonce l’illusion de la neutralite et reconnait que la dogmatique participe a la creation du droit par ses constructions et ses systematisations ^{[ 65 ]} . Faisant remarquer qu’il y a dans toute theorie une dimension normative et pas seulement descriptive, il considere que le discours dogmatique ne peut etre ni neutre, ni purement descriptif. Au travers de l’etude descriptive du droit positif, la dogmatique juridique exercerait deja une ≪ fonction d’opinion ≫ ^{[ 24 ]} , revelatrice de sa dimension normative.

Paul Amselek concede ainsi que les enonces de la dogmatique ne sont pas susceptibles d’etre dits ≪  vrais ou faux ≫ mais ne sont que des opinions qui pourront etre critiquees comme etant bien ou mal fondees ^{[ 66 ]} . Selon lui, le dogmaticien ne doit pas decrire mais commenter les regles juridiques edictees. Suivant le meme avis, Sebastien Pimont note que la description de la realite s’effectue a travers ≪ le prisme d’une interpretation ≫ qui la denature ^{[ 67 ]} .

Vittorio Villa considere lui aussi que la dogmatique ne peut etre purement descriptive puisque, selon lui, la connaissance juridique constitue toujours une intervention sur le droit ^{[ 68 ]} . Il constate que la description du droit positif se fonde sur un schema conceptuel predetermine ^{[ 68 ]} , si bien que le discours theorique ne reflete jamais la realite juridique . L’œuvre descriptive s’opere de maniere selective a partir de concepts de base. Ainsi le discours descriptif portant sur le droit semble deboucher sur une construction intellectuelle normative. C’est ce que Renaud Colson designe comme etant l’engagement dogmatique de lege lata ^{[ 69 ]} . Sous couvert de decrire le droit, la dogmatique construirait un modele normatif au travers de l’interpretation du droit positif et de la construction de theories generales ^{[ 70 ]} .

Au-dela des postures interrogatives, la dogmatique peut manifester une dimension normative assumee. La neutralite disparait alors au profit d’un discours exclusivement prescriptif.

Philippe Jestaz et Christophe Jamin reconnaissent que les auteurs procedent habituellement a un examen critique du droit positif ^{[ 71 ]} . D’ailleurs, Paul Amselek estime que le juriste dogmaticien ne remplit pas sa fonction sociale lorsqu’il se contente d’employer un discours absolument neutre et descriptif. Il preconise alors que la production dogmatique fasse progresser l’etat du droit existant par le biais de ses analyses, mais egalement de ses critiques et suggestions ^{[ 72 ]} . Selon lui, le dogmaticien se doit de relever les imperfections, lacunes, et obscurites presentes au sein des textes. L’examen critique, exclusif de toute ≪ neutralite ≫, debouche alors le plus souvent sur la construction du droit tel qu’il devrait etre. Aussi, ≪ derriere tout auteur se cache un legiste ≫ ^{[ 73 ]} . Renaud Colson evoque, a ce titre, l’engagement dogmatique de lege feranda ^{[ 69 ]} .

Au surplus, lorsque les juristes emettent des suggestions, ces dernieres sont susceptibles d’etre concretisees par la jurisprudence ou d’etre reprises par le legislateur. Dans une telle hypothese, ces suggestions ont le statut de ≪ predictions doctrinales ≫ ^{[ 74 ]} . A ce sujet, Geraud de Geouffre de la Pradelle et Sauveur Vaisse concedent que les auteurs travaillent dans cette perspective, participant ainsi, de maniere indirecte, a la production normative. Par exemple, les reformes legislatives intervenues en droit de la famille et en droit des personnes durant les annees 1960 et 1970 sont directement issues des travaux du Doyen Jean Carbonnier ^{[ 75 ]} . Face a ce phenomene, Norberto Bobbio reconnait que ≪ la dogmatique exerce une pression sociale ≫. Employant la distinction entre praeceptum et consilium , soit entre le discours qui s’impose et le simple conseil, il estime que la dogmatique ≪ n’impose pas mais suggere ≫ ^{[ 76 ]} . Il se demande alors dans quelle mesure ces suggestions peuvent conferer a la dogmatique le statut ≪ d’autorite ≫ .

Cette mise en valeur du caractere normatif de la dogmatique conduit les auteurs a apprehender distinctement la science du droit et la dogmatique. Philippe Jestaz estime que la science du droit est inevitablement une dogmatique ^{[ N 10 ]} et semble alors fondre les deux. A contrario , Michel Troper arguant que ≪ la dogmatique juridique n’est pas scientifique ≫ ^{[ 77 ]} prefere distinguer science du droit et dogmatique, admettant que ≪ la science du droit decrit, tandis que la dogmatique recommande ≫ . Considerant que cette derniere presente une legitimite incontestable, des lors qu’elle participe a l’indispensable systematisation du droit positif, il prone la coexistence de la dogmatique et de la science du droit.

Legitimation du droit positif par la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

La dogmatique possede une fonction de legitimation du droit positif. Cette fonction est mediate car elle s’exprime moyennant le travail de systematisation et d’interpretation mene par la dogmatique. Ce caractere conduit a s’interroger sur ≪ la fonction objective qu’une partie de la doctrine a remplie en commentant consciencieusement les lois et arrets sous Vichy ≫ ^{[ 78 ]} . Daniele Lochak a ainsi demontre que les auteurs de l’epoque, considerant les lois et decrets antisemites comme juridiquement valides, se sont appliques a decrire consciencieusement le contenu de ces dispositions, respectant strictement ≪ les postulats positivistes de neutralite et d’objectivite ≫ ^{[ N 11 ]} . Ce faisant, la doctrine a traite cette legislation, comme une ≪ banale branche du droit ≫ de sorte que la logique antisemite s’est transformee en logique juridique, ce qui aurait conduit a sa ≪ banalisation ≫ et a en faciliter l’acceptation et l’application. In fine , cette demarche aurait abouti a une legitimation de la politique antisemite. La neutralite emporterait alors adhesion aux valeurs vehiculees par la legislation. L’elimination de tout jugement critique participerait a la sacralisation du droit en vigueur.

Daniele Lochak admet que cette neutralite descriptiviste est tres surprenante dans la mesure ou les juristes sont habituellement des ≪ gens foncierement normatifs ≫ ^{[ 80 ]} . De meme, Riccardo Guastini considere que la dogmatique est un discours normatif des lors qu’elle ne se borne pas a decrire le droit et que les juristes participent effectivement a la creation du droit ^{[ 81 ]} . En effet, le discours descriptif sur le droit debouche sur la reconstruction systematique de toutes les solutions du droit positif. Michel Troper estime qu’une telle reconstruction fait entrer la dogmatique dans le champ normatif ^{[ 82 ]} . Un tel constat lui permet de critiquer l’attaque formulee par Daniele Lochak au sujet du positivisme. En effet, selon Michel Troper, le comportement de la doctrine sous Vichy se situait a l’oppose de la methode positiviste puisque le discours des auteurs avait pour but de guider les professionnels du droit, en leur indiquant la ratio legis leur permettant d’interpreter la loi. Il les designe alors comme etant des ≪ pseudo-positivistes ≫ ^{[ 83 ]} et tente ainsi de montrer que la legitimation du droit antisemite n’est pas imputable au positivisme juridique.

Scientificite et validation des enonces de la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Olivier Jouanjan explique que la question du caractere scientifique de la dogmatique hante les juristes depuis longtemps ^{[ 84 ]} . Il cite l’exemple de l’Ecole historique du droit fondee par Friedrich Carl von Savigny au XIX ^e  siecle qui, en pretendant degager le droit de l’histoire, se voulait a la fois scientifique et interpretative voire artistique ; et qui se considerait comme une ≪ science philosophique ≫ , termes qu’aujourd’hui on considererait comme contradictoires, voire antinomiques.

Ensuite a emerge l’ecole dite de la jurisprudence des concepts qui a repris la theorie savignienne depouillee de son aspect historique, et voulait ainsi appliquer au droit le modele mathematique, car a l’epoque regnait un certain scientisme prenant pour modele les sciences ≪ dures ≫ . Cette ecole, que l’on peut aussi appeler ≪ conceptualisme juridique ≫ , considerait que le droit etait une science autonome vis-a-vis de toute autre matiere, qu’elle avait pour premisse un concept premier de droit qui n’avait rien de materiel, et que partant de cette premisse le mode de recherche juridique etait purement logique. De la meme maniere que les nombres sont la premisse axiomatique et indemontrable a partir de laquelle commencent pourtant toutes les demonstrations mathematiques. Paul Laband explique ainsi qu’il n’existe aucun principe juridique absolument nouveau et que tout principe juridique peut etre rattache et subordonne a un principe de droit plus eleve et plus general. Cette ecole a pour la cause ete denoncee par le legaliste Karl Bergbohn comme une forme ≪ droit naturel anonyme ≫ .

Olivier Jouanjan donne une raison a ce qu’il appelle le ≪ tourment de l’interpretation ≫ en droit : toute theorie de la connaissance est un metadiscours qui ne peut prouver sa propre validite a l’aide des moyens de preuve qu’elle impose a son discours-objet.

Ce probleme rejoint le critere de la falsifiabilite ou de la refutabilite de Karl Popper ^{[ 85 ]} . Ce critere determine comme scientifique une theorie qui peut etre soumise a une experience empirique qui la validera ou au contraire la refutera. Ainsi, pour donner un exemple dans les sciences naturelles, lorsqu’au XIX ^e , Louis Pasteur est entre en controverse avec divers scientifiques de son temps sur certaines questions telles que l’existence d’une generation spontanee chez les microbes, les adversaires de Pasteur ont du finalement s’incliner face a la refutation de leur position par l’experience dite des ≪ ballons a col de cygne ≫  ; et si le resultat de l’experience eut ete contraire, c’est Pasteur qui aurait ete oblige d’admettre son erreur.

Paul Amselek, se questionnant sur la part de science dans les activites des juristes, rejette pourtant le critere de Karl Popper qui ramenerait la science a de la simple observation ^{[ 86 ]} . Les lois des sciences naturelles sont des outils fabriques par l’homme, qui ne decrivent pas le monde, mais le mettent en systeme. Ces instruments n’ont pas une valeur de verite mais une valeur pragmatique. Ils ne pas refutables ou falsifiables, mais seulement repudiables, jetables selon leur utilite. Paul Amselek cite ainsi l’exemple des lois de Newton, qui continuent d’etre utilisees en science physique malgre leur contradiction avec celles de relativite generale d’Einstein pour la seule raison qu’elles sont ≪ plus commodes a manier dans les experiences de la vie ordinaire ≫ ^{[ 86 ]} .

De son cote, Philippe Jestaz aborde directement la question du resultat en droit ^{[ 87 ]} . Sans citer Karl Popper, il reconnait que la plupart des sciences se donnent pour objet d’observer la realite puis de l’expliquer. Le droit n’obeit pas a ce schema car la part d’observation dans la dogmatique juridique est faible, les theories juridiques et le choix du sens d’un texte relevent plus de l’opinion que de la simple observation. Il est presqu’impossible pour le theoricien juridique de faire abstraction de ses convictions propres, d’autant plus que souvent il espere que son opinion influencera le resultat final, ce qui est inenvisageable dans le cadre des sciences naturelles. En droit le resultat et la publication du resultat se confondent, contrairement aux sciences naturelles ou les deux etapes sont distinctes.

Influences subies par la dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Influence de la philosophie positiviste [ modifier | modifier le code ]

Emmanuel Kant (1724-1804) donna a sa doctrine le nom de criticisme pour marquer nettement l’opposition au dogmatisme ^{[ 88 ]} . Dans Par-dela bien et mal. Prelude d’une philosophie d’avenir (1886), Friedrich Nietzsche (1844-1900) ecrit : ≪ la philosophie dogmatique, il faut l’esperer, n’a ete qu’une promesse pour des millenaires a venir, comme l’avait ete, a une epoque encore plus reculee, l’astrologie au service de laquelle on a peut-etre depense plus de travail, d’argent, d’ingeniosite et de patience qu’au service jusqu’ici d’aucune science veritable ^{[ 89 ]}  ≫ . Pour ces philosophes la dogmatique est donc le courant dont il faut s’emanciper. Pourtant, c’est le positivisme qui aura une influence nette sur la facon de fonder theoriquement et de comprendre la dogmatique juridique

Positivisme comtien et dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Le positivisme philosophique incarne par Auguste Comte (1798-1857) pretend produire des connaissances objectives sur le monde social en formulant des principes irrefutables d’observation et d’enregistrement de la realite. Des ses origines le positivisme se presente comme une science de la societe que Comte envisage comme une physique sociale capable de resoudre les problemes sociaux et, plus largement, les problemes auxquels l’humanite est confrontee ^{[ 90 ]} . Comte avance que l’histoire est organisee sur le modele de la loi des trois etats ^{[ N 12 ]}  :

• L’etat theologique domine par les croyances surnaturelles.
• L’etat metaphysique gouverne par l’abstraction
• L’etat positif ou scientifique, c’est-a-dire celui de la maturite et de l’epanouissement au sein de la societe industrielle.

Si le positivisme philosophique, tel que le concoit Comte, se voit assigner une mission qui est celle de rendre compte des principes qui gouvernent les phenomenes sociaux, la dogmatique s’inscrit au sein de ce courant philosophique pour deux raisons majeures. D’abord parce qu’elle repose sur la decouverte du sens des textes suivant une observation methodique qui l’emporterait sur tout jugement de valeurs. Ensuite, parce qu’elle avance que ≪ le reel est cense se donner a voir a l’observateur ≫ a travers la theorie des sources du droit. Cela etant, comme l’affirme Christian Atias, Comte n’aurait certainement pas accepte la paternite de toutes les theories du droit qui se disent positivistes ^{[ 91 ]} .

Positivisme kelsenien et dogmatique [ modifier | modifier le code ]

Hans Kelsen (1881-1973) est le grand representant du positivisme juridique. Pour ce dernier il faut s’en tenir a une theorie pure du droit faisant abstraction de toute ideologie politique, philosophique ou morale et de tous elements appartenant aux sciences de la nature ^{[ 92 ]} . Cette conception du droit degagee de toute consideration pluridisciplinaire s’oppose sur ce point au positivisme scientifique comtien.

En revanche, si le positivisme juridique de Kelsen est un normativisme qui se differencie du positivisme comtien qui est plutot factuel, ces deux visions systematiques s’interdisent l’etude des jugements de valeurs. Ce premier principe dogmatique qui est le socle de ces courants theoriques exclut les jugements valeurs du champ du rationnel et du connaissable. Kelsen reconnait toutefois a cote de cette theorie du droit, vue comme une discipline autonome, l’etude de la politique juridique qui serait utile pour determiner comment le droit doit etre fait. Le principe fondamental du positivisme kelsenien est donc de se fonder uniquement sur un droit pose dans des textes.

Une autre preoccupation mise a la mode par les separations de Kelsen, pour reprendre l’expression de Christian Atias ^{[ 93 ]} , est celle de distinguer droit et science du droit ou savoir juridique. Ainsi pour Kelsen la science du droit decrit les normes des comportements, et non les comportements eux-memes. Pourtant, Kelsen ne s’est pas donne pour tache de constater ce que sont le droit et son savoir. Il s’est ainsi souvenu de la lecon comtienne selon laquelle, en se dotant d’un fait a sa mesure, la science elimine les occasions de poser des questions a sa mesure ^{[ N 13 ]} . L’antithese entre le fait et le droit serait pour Kelsen celle du sein (l’etre) et du sollen (devoir etre) ^{[ 94 ]} .

C’est aussi parce qu’elle s’inscrit et se confond dans les courants philosophiques du positivisme, et du positivisme juridique en particulier, que la dogmatique ne se distingue pas des autres champs du savoir. La dogmatique s’apparente par l’exemple de sa penetration au sein du positivisme a l’activite qui produit les theories generales. L’activite dogmatique serait, si l’on suit ce cheminement, indissociable de la philosophie positiviste.

Influence de la dogmatique en theologie [ modifier | modifier le code ]

Le dogme peut etre defini comme un ≪ point de doctrine etabli ou regarde comme une verite fondamentale, incontestable ≫ ^{[ 95 ]} L’argument gr (valeur N) n’existe pas dans le modele appele . Le concept de dogme est importe de la theologie et suppose une absence de remise en question. La dogmatique est definie comme la science qui traite des dogmes.

La dogmatique est un concept assez recent en theologie. En effet, il date du XVIII ^e  siecle et a ete developpe par l’Allemand Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher . L’objet de la dogmatique est, selon lui, ≪ de decrire la doctrine telle qu’elle est actuellement en vigueur dans l’Eglise protestante ≫ ^{[ 96 ]} . Quant a lui, Karl Barth definit la dogmatique comme etant un discours coherent, organise et fidele ^{[ N 14 ]} . La dogmatique est une branche de la theologie qui etudie le contenu de la confession de foi chretienne dans sa coherence interne et dans la formulation que prend la foi exprimee dans un langage et dans une culture.

On retrouve cette forme dogmatique en droit. La technique de commentaire effectuee par l'ecole de l’exegese au XIX ^e  siecle en est parfois proche. ≪ L'ecole de l'exegese a ete developpee en France comme resultat de la codification. Pour cette approche dogmatique il s'agit de ne considerer que le texte et rien d'autre que sa simple forme d'interpretation ≫ ^{[ 97 ]} . Cette ecole va operer une interpretation particuliere du droit positif, c'est ce que les auteurs appellent l'interpretation dogmatique. ≪ La doctrine enterine la primaute de la loi et s'en fait un fidele interprete a travers la methode exegetique, qui lui permet d'appuyer son autorite sur un texte sacralise afin de construire un monopole d'interpretation savant du texte ≫ ^{[ 98 ]} .

La dogmatique est la discipline theologique appelee a dire de maniere systematique comment la foi chretienne comprend l'existence humaine en fonction de la parole de Dieu, laquelle n'est accessible qu'a travers les Ecritures ^{[ N 15 ]} . La dogmatique juridique presente elle aussi cette meme aspiration a la systematisation. Certains auteurs voient meme la theologie comme un systeme hypothetico-deductif, et tentent donc d’en faire un systeme proche de celui des mathematiques ^{[ N 16 ]} . De la meme facon que le juriste Jean Domat fut tente par un tel modele ^{[ N 17 ]} .

Notes et references [ modifier | modifier le code ]

References bibliographiques [ modifier | modifier le code ]

Bibliographie [ modifier | modifier le code ]

Ouvrages [ modifier | modifier le code ]

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Notes et autres references [ modifier | modifier le code ]

Voir aussi [ modifier | modifier le code ]

Articles connexes [ modifier | modifier le code ]

• Doctrine juridique francaise
• Zetetique en droit

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