【判示事項】 [ 編輯 ]

가. 相對方과 合意없이 그의 印章을 僞造하여 申告한 婚姻의 效力

나. 婚姻의 實質的 要件인 " 婚姻의 合意" 의 意味

다. 僞造書類에 依한 婚姻申告 後에 가진 몇次例의 肉體關係를 無效인 婚姻의 追認으로 볼 수 있는지 與否

라. 無效行爲의 追認과 溯及效

【判決要旨】 [ 編輯 ]

가. 被請求人이 請求人과 合意없이 請求人의 印章을 僞造하고 이로써 請求人 名醫의 婚姻申告書를 僞造行使함으로써 請求人과 被請求人이 婚姻한 것처럼 申告한 婚姻의 效力은 當事者 사이에 婚姻의 合意가 없는 때에 該當되어 無效라 할 것이다.

나. 婚姻의 合意란 法律婚主義를 擇하고 있는 우리나라 法制下에서는 法律上 有效한 婚姻을 成立케 하는 合意를 말하는 것이므로 비록 兩性間의 精神的·肉體的 關係를 맺는 意思가 있다는 것만으로는 婚姻의 合意가 있다고 할 수 없다.

다. 追認은 法律行爲이므로, 被請求人이 請求人의 職場에 찾아와 本妻라면서 騷動을 피우므로 被請求人을 달래고 撫摩라는 過程에서 被請求人과 몇次例 肉體關係를 가졌다 하더라도 이로써 곧 請求人이 그 以前에 被請求人이 婚姻申告書를 僞造해서 申告한 無效인 婚姻을 追認한 것이라고 보기 어렵다.

라. 無效行爲의 追認이라 함은 法律行爲로서의 效果가 確定的으로 發生하지 않는 無效行爲를 뒤에 有效케 하는 意思表示를 말하는 것으로 無效인 行爲를 事後에 有效로 하는 것이 아니라 새로운 意思表示에 依하여 새로운 行爲가 있는 것으로 그때부터 有效케 되는 것이므로 原則的으로 溯及效가 認定되지 않는 것이다.

【參照弔問】 [ 編輯 ]

가. 民法 第812條, 第815條 第1號, 民事訴訟法 第26條, 第27條 나. 家事審判法 第2條 第1項 第2號, 民法 第812條, 第815條 第1號 다.라. 第139條, 第815條

【參照判例】 [ 編輯 ]

가. 大法院 1975.10.7 宣告 74므34 判決 나.라. 大法院 1965.12.28 宣告 65므61 判決

【前 門】 [ 編輯 ]

【請求人, 피상고인】請求人

【被請求人, 上告人】被請求人 訴訟代理人 辯護士 김정규

【原審判決】서울高等法院 1983.5.30 宣告 82므244 判決

【週 文】

上告를 棄却한다.

上告 訴訟費用은 被請求人의 負擔으로 한다.

【이 有】

上告理由를 본다.

1. 上告理由 第 1 點에 關하여,

民法 第812條 第1項은 婚姻은 戶籍法에 定한 바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다고 規定하여 法律婚主義를 闡明하고 있는 터이므로 비록 結婚할 意思가 있고 事實婚關係에 있다고 하더라도 婚姻의 申告를 하기 前에는 法律上 婚姻으로서의 效力이 없음은 當然한 法理라 할 것이다.

原審이 適法하게 確定한 事實에 依하면 被請求人은 1981.4.28 請求人과 合意없이 請求人의 印章을 僞造하고 이로써 請求人 名醫의 婚姻申告書를 僞造行使함으로써 이리市長에게 請求人과 被請求人이 婚姻한 것처럼 婚姻申告를 하였다는 것이므로 請求人과 被請求人 사이의 1981.4.28字로 이리市長에게 申告된 婚姻은 當事者 사이에 婚姻의 合意가 없는 때에 該當하여 無效라 할 것이고, 이 婚姻의 合意란 法律婚主義를 擇하고 있는 우리나라 法制下에서는 法律上 有效한 婚姻을 成立케 하는 合意를 말하는 것이므로 小論과 같이 비록 兩性間의 精神的, 肉體的 關係를 맺는 意思가 있다는 것만으로 婚姻의 合意가 있다고는 할 수 없는 것임이 분명하고 少論 論旨는 獨自的 見解에 不過하여 採用할 것이 되지 못하여 原審의 婚姻의 成立에 關한 法理誤解나 心理未盡 또는 判斷遺脫을 非議하는 上告論旨는 그 理由가 없다.

2. 上告理由 第 2 點에 關하여,

原審判決 理由記載에 依하면 原審은 그 巨視證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1970.11.30頃부터 親知의 紹介로 結婚을 前提로 交際하던 中 精巧關係를 맺어 被請求人이 請求外 1을 胞胎한 狀態에서 請求人이 헤어지려 하자 被請求人이 請求人을 婚姻憑藉姦淫으로 告訴하였으나 請求人은 無嫌疑 不起訴處分을 받았고 被請求人은 그後 請求外 1을 出産하였으며 請求人과 被請求人은 1979.8.29 請求外 1은 請求人이 養育하기로 하고 서로 相對方의 私生活을 侵害하지 아니할 것을 約定하고 請求人은 被請求人에게 金 1,000,000원을 慰藉料로 支給하였음에도 不拘하고 1980.2.經 被請求人이 請求外 1을 데려가서 現在까지 養育하고 있으며 請求人은 1981.3.5 請求外 2와 結婚하여 그 사이에 子女까지 出産하였고 1982.3.15頃부터 全州矯導所 敎會史로 勤務하고 있는데 請求人과 被請求人은 1980.9.2 被請求人이 請求外 1을 養育하고 서로의 私生活을 侵害하지 않는다는 條件으로 請求人이 被請求人에게 金 4,000,000원을 支給하기로 約定하였는바 1981.4.28 被請求人이 一方的으로 이리市長에게 婚姻申告를 하고 이로 인하여 私文書僞造罪 等으로 拘束되었다가 같은해 8.18 出所하자 大田地方法院에 請求人을 被告로 하여 위 約定金 金 4,000,000원의 支給을 求하는 訴訟을 提起하였으나 被請求人이 虛僞의 婚姻申告를 함으로써 請求人의 私生活을 侵害하여 그 解除條件이 成就되었다고 하여 被請求人의 請求를 棄却하는 判決이 確定되었고 請求人은 위 訴訟繫屬中人 1982.1.頃부터 위 約定金 問題를 解決하고자 試圖하였으나 解決이 되지 아니하였고 또 請求人이 全州矯導所에 就職한 以後부터는 被請求人이 全州矯導所로 찾아와서 請求人의 本妻라고 하고 또는 約定金을 내라는등 騷亂을 피워 請求人이 이를 撫摩하기 위하여 被請求人과 全州市 所在 松柏長旅館, 國道旅館等에 投宿하여 被請求人을 달래고 問題解決을 試圖하면서 그 過程에서 몇次例 肉體關係를 가졌던 事實等을 確定하고 이와 같이 被請求人을 달래고 撫摩하는 過程에서 被請求人과 몇次例 肉體關係를 가졌다고 하더라도 이로써 곧 無效인 位 婚姻을 追認한 것이라고는 보기 어렵다고 判示하였는바, 一件記錄에 依하면 이에 이르는 原審의 證據炊事判斷과 事實認定 過程에 小論 채증法則을 違反하고 證據에 依하지 아니하고 事實을 認定하였다고 할만한 違法을 가려낼 수 없고 한便 原審의 위 事實認定 및 追認에 關한 判示는 請求人과 被請求人이 1970.11.30頃부터 親知의 紹介로 結婚을 前提로 하여 交際를 始作한 때로부터의 經路를 確定하고 被請求人 主張과 같은 事實이 있다고 하더라도 이를 無效인 婚姻의 追認이라고 할 수 없다는 趣旨라 볼 것이니 請求人과 被請求人의 사이의 1982.1.3부터의 事情을 들어 追認을 主張하였던 것인데 原審이 位 1982.1.3 以前의 일들을 들어 追認事實을 否認할 수 없다는 少論 論旨는 그 理由가 없다고 할 것이다.

所謂 無效인 行爲의 追認이라 함은 法律行爲로서의 效果가 確定的으로 發生하지 아니하는 無效行爲 들 뒤에 이를 有效하게 하는 意思表示를 말하는 것으로 元來 無效인 行爲는 그 效果가 發生하지 않는 것으로 確定되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 事由에 依하여서도 이를 有效하게 할 수는 없는 것이나, 法은 便宜上 當事者의 意思를 推測하여 追認에 依하여 이것을 새로운 行爲를 한 것으로 보아 有效하게 하고 있는 것으로 따라서 이 境遇의 追認은 無效行爲를 事後에 有效로 하는 것이 아니라 새로운 意思表示에 依하여 새로운 行爲가 있는 것으로 하여 그 때부터 有效하게 되는 것이므로, 追認은 法律行爲이며, 또 無效行爲의 追認에는 原則的으로 溯及效果가 認定되지 않는 것인즉 小論과 같은 事情이 있다고 하더라도 이를 所謂 無效인 婚姻을 追認하였다고는 볼 수 없고 더구나 이미 請求因果 結婚하여 同居하고 있는 原審判示의 請求外 2街 있고 그의 小生이 있는 이 事件에서 無效인 이 婚姻이 溯及하여 有效로 될 수도 없는 것이다.

結局 少論 上告論旨 亦是 그 理由가 없다고 할 수밖에 없다.

그러므로 上告를 棄却하고, 上告 訴訟費用은 敗訴自認 被請求人의 負擔으로 하기로 하여 關與法官의 一致限 意見으로 注文과 같이 判決한다.

大法官 이일규(裁判長) 李成烈 전상석 李會昌

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