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체포(逮捕) (逮捕, 영어(英語) : arrest )는 형법(刑法) 에 의거(依據)하여, 사람 의 신체(身體) 에 대(對)하여 직접적(直接的)이고 현실적(現實的)인 구속(拘束)을 가(加)하여 행동(行動)의 자유(自由) 를 빼앗는 일을 말한다. 주로(主로) 형법(刑法) 에 의거(依據)하여 경찰(警察) , 군대(軍隊) 등(等) 공권력(公權力) 을 가진 기관(機關)에서 현행범(現行犯) 을 체포(逮捕)할 때 행(行)해지며, 혹은(或은) 검사(檢事) 가 체포영장(逮捕令狀) 에 의거(依據)한 체포(逮捕)나, 긴급(緊急) 체포(逮捕) 를 하기도 한다. 체포(逮捕)는 주로(主로) 수갑(手匣) 을 이용(利用)하여 행(行)해진다.

체포제도(逮捕制度) [ 편집(編輯) ]

형사소송법상(刑事訴訟法上) 체포(逮捕)는 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)(제(第)200조(條)의2), 긴급체포(緊急逮捕)(제(第)200조(條)의3 및 제(第)200조(條)의4), 현행범체포(現行犯逮捕)(제(第)211조(條) 이하(以下))로 구분(區分)된다. 체포(逮捕)란 단기간(短期間)의 인신구속(人身拘束)(구금(拘禁))을 의미하고 현행(現行) 수사실무상(搜査實務上) 체포도(逮捕度) 인치라는 목적(目的) 이외(以外)에 수사(搜査)를 위해서도 활용(活用)되고 있다. 법원(法院) 통계상(統計上) 체포영장(逮捕令狀)의 발부(發付) 비율(比率)은 상당히(相當히) 높다. ^[1]

영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕) [ 편집(編輯) ]

영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)는 1995년(年) 형사소송법(刑事訴訟法) 개정(改正)에 의(依)해 도입(導入)되었음은 앞에서 언급(言及)하였다. 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條)의2에 따르면 이러한 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)가 성립(成立)하기 위해서는 피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할 만한 상당(相當)한 이유(理由) 가 있고, 정당(正當)한 이유(理由)없이 수사기관(搜査機關)의 출석요구(出席要求)에 응(應)하지 않거나 응(應)하지 아니할 우려(憂慮)가 있어야 한다.

그리고 수사기관(搜査機關)의 입장(立場)에서 이러한 요건(要件)이 충족(充足)되었다고 판단(判斷)했더라도 곧바로 체포(逮捕)로 나아갈 수는 없고 법원(法院)이 발부(發付)하는 체포영장(逮捕令狀)을 발부(發付)받아 이를 집행(執行)할 수 있다.

법원(法院)의 체포영장발부(逮捕令狀發付)는 검사(檢事)의 청구(請求)에 종속(從屬)된다는 점(點)에서 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)201조(條)의2의 구속전(拘束前) 피의자(被疑者) 신문(新聞)을 위한 법원(法院)의 구인장발부(拘引狀發付)와 다르다. 사법경찰관(司法警察官)의 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)는 검사(檢事)를 경유(經由)하여 이루어진다. 검사(檢事) 또는 (검사(檢事)를 경유(經由)한) 사법경찰관(司法警察官)의 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)를 받은 법원(法院)은 체포(逮捕)가 상당(相當)하다고 인정(認定)할 때 체포영장(逮捕令狀)을 발부(發付)하고 명백히(明白히) 체포(逮捕)의 필요성(必要性)이 인정(認定)되지 아니하는 경우(境遇)에는 체포영장발부(逮捕令狀發付)를 거부(拒否)한다. 구속(拘束)과 달리 체포영장발부(逮捕令狀發付)를 위해 피의자(被疑者)의 심문절차(審問節次)를 거칠 필요(必要)는 없고 수사기관(搜査機關)이 제출(提出)한 서면심사(書面審査)로 족(足)하다.

일단(一旦) 발부(發付)받은 체포영장(逮捕令狀)을 가지고서 수사기관(搜査機關)이 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)하였고 이제 다시 피의자(被疑者)를 구속(拘束)하고자 한다면 체포(逮捕)한 때부터 48시간이내(時間以內)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하여야하고 그 기간(期間)에 청구(請求)가 이루어지지 않으면 피의자(被疑者)는 즉시(卽時) 석방(釋放)된다. 법원(法院)의 체포영장발부(逮捕令狀發付) 그 자체(自體)에 대(對)해서는 별도(別途)의 불복절차(不服節次)가 예비(豫備)되어 있지 않다.

긴급체포(緊急逮捕) [ 편집(編輯) ]

긴급체포(緊急逮捕) 또한 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)와 마찬가지로 1995년(年) 형사소송법(刑事訴訟法) 개정(改正)에 의(依)해 처음 도입(導入)되었고 2007년(年) 형사소송법(刑事訴訟法) 개정(改正)을 통해 현재(現在)의 내용(內容)과 같이 수정(修正)되었다.

긴급체포(緊急逮捕)가 성립(成立)되기 위해서는 피의자(被疑者)가 사형(死刑)·무기(武器) 또는 장기(長期) 3년(年) 이상(以上)의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당(該當)하는 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할 만한 상당(相當)한 이유(理由) 가 있고 피의자(被疑者)가 증거(證據)를 인멸(湮滅)할 염려(念慮)가 있거나 도망(逃亡)하거나 도망(逃亡)할 우려(憂慮)가 있으며 시간적(時間的) 여유(餘裕)가 없어 법원(法院)의 체포영장(逮捕令狀)을 받을 수 없어야 한다.

사법경찰관(司法警察官)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)한다면 즉시(卽時) 검사(檢査)의 승인(承認)을 얻어야 한다(형사소송법 제(第)200조(條)의3 제(第)2항(項)). 사법경찰관(司法警察官)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)하면 즉시(卽時) 긴급체포서(緊急逮捕書)를 작성(作成)하고 12시간(時間) 내(內)에 검사(檢事)에게 긴급체포(緊急逮捕)의 승인(承認)을 요청(要請)해야 한다. 다만 수사중지(搜査中止) 결정(決定) 또는 기소중지(起訴中止)가 결정(決定)된 피의자(被疑者)를 소속(所屬) 경찰관서(警察官署)가 위치(位置)하는 행정구역(行政區域) 외(外)의 지역(地域)이나 바다에서 긴급체포(緊急逮捕)한 경우(境遇)에는 긴급체포(緊急逮捕) 후(後) 24시간(時間) 이내(以內)에 긴급체포(緊急逮捕)의 승인(承認)을 요청(要請)해야 한다(검사와 사법경찰관(司法警察官)의 상호협력(相互協力)과 일반적(一般的) 수사준칙(搜査準則)에 관(關)한 규정제(規定制)27조(條) 제(第)1항(項)).

형사소송법(刑事訴訟法)에는 사법경찰관(司法警察官)은 긴급체포(緊急逮捕)한 피의자(被疑者)에 대(對)하여 구속영장(拘束令狀)을 신청(申請)하지 아니하고 석방(釋放)한 경우(境遇)에는 즉시(卽時) 검사(檢事)에게 보고(報告)하여야 한다(형사소송법 제(第)200조(條)의4 제(第)6항(項))고 규정(規定)하고 있는데, 이는 검사(檢事)가 법원(法院)에 통지의무(通知義務)를 부담(負擔)하므로 사법경찰관(司法警察官)이 긴급체포(緊急逮捕)한 피의자(被疑者)를 석방(釋放)한 경우(境遇)에는 검사(檢事)의 통지의무(通知義務) 이행(履行)을 위하여 보고(報告)가 전제(前提)되어야 한다는 취지(趣旨)에서 도입(導入)된 것이라고 한다.

검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)하는 경우(境遇)에는 즉시(卽時) 긴급체포서(緊急逮捕書)를 작성(作成)하여야한다. 긴급체포(緊急逮捕)와 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)를 비교(比較)하면 긴급체포(緊急逮捕)의 가중(加重)된 요건(要件)이 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)의 약화(弱化)된 절차(節次)를 대체(代替)한다고 볼 수 있다. 이러한 가중(加重)된 요건(要件)이 약화(弱化)된 영장주의(令狀主義)를 상충(相衝)하는 것이다.

검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)한 경우(境遇) 피의자(被疑者)를 구속(拘束)하고자 할 때에는 지체(遲滯) 없이 (사법경찰관(司法警察官)은 검사(檢事)를 경유(經由)하여) 관할(管轄) 법원(法院)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하여야 하고, 이때에 구속영장(拘束令狀)은 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)한 때부터 48시간(時間) 이내(以內)에 청구(請求)하여야하며 긴급체포서(緊急逮捕書)를 첨부(添附)해야 한다. 이와 관련(關聯)하여 과거(過去) 1995년(年) 개정(改正)되기 전(前)의 형사소송법(刑事訴訟法)에 따르면 긴급구속(緊急拘束)을 행(行)한 수사기관(搜査機關)은 48시간(時間) 이내(以內)에 영장발부(令狀發付)를 청구(請求)하여 실제로(實際로) 발부(發付)받아야 했지만 개정(改正)된 형사소송법(刑事訴訟法)에 따르면 48시간(時間) 이내(以內)에 영장(令狀)을 발부(發付)받을 필요(必要)는 없고 청구(請求)만 하면 족(足)하다.

수사기관(搜査機關)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)하였지만 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하지 않거나 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)받지 못하면 피의자(被疑者)는 즉시(卽時) 석방(釋放)된다. 이 경우(境遇) 사후적(事後的)으로 법원(法院)에 의(依)한 긴급체포(緊急逮捕)의 적법성(適法性) 판단(判斷)을 요구(要求)하지 않지만 긴급체포(緊急逮捕)를 행(行)한 검사(檢査)는 석방(釋放)일로부터 30일(日) 이내(以內)에 긴급체포(緊急逮捕)서의 사본(寫本)이 첨부(添附)된 서면(書面)으로 석방(釋放)된 자(者)의 인적사항(人的事項), 긴급체포(緊急逮捕)의 일시(一時)·장소(場所)와 긴급체포(緊急逮捕)하게 된 구체적(具體的)인 이유(理由), 석방(釋放)의 일시(一時)·장소(場所) 및 사유(事由), 긴급체포(緊急逮捕) 및 석방(釋放)한 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)의 성명(聲明)을 법원(法院)에 통지(通知)해야 하고 사법경찰관(司法警察官)이 긴급체포(緊急逮捕)한 피의자(被疑者)를 구속영장신청(拘束令狀申請)없이 석방(釋放)하는 경우(境遇) 즉시(卽時) 검사(檢事)에게 보고(報告)해야 한다. 그리고 긴급체포(緊急逮捕) 후(後) 석방(釋放)된 자(者) 등(等)은 통지서(通知書) 및 관련(關聯) 서류(書類)를 열람(閱覽)·등사(謄寫)할 수 있다.

현행범체포(現行犯逮捕) [ 편집(編輯) ]

형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)212조(條)에 의(依)하면 누구나 현행범인(現行犯人)을 영장(令狀)없이 체포(逮捕)할 수 있다. 동법(同法) 제(第)213조(條)에 따르면 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)이 아닌 자(者)가 현행범인(現行犯人)을 체포(逮捕)한 때에는 즉시(卽時) 검사(檢査) 또는 사법경찰관리(司法警察管理)에게 인도(引渡)하여야 한다. 현행범(現行犯)으로 체포(逮捕)한 피의자(被疑者)를 구속(拘束)하고자 할 때에는 체포(逮捕)한 때부터 48시간이내(時間以內)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하여야 하고, 그 기간내(期間內)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하지 아니하는 때에는 피의자(被疑者)를 즉시(卽時) 석방(釋放)하여야 한다. 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)은 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)하는 경우(境遇)에는 피의사실(被疑事實)의 요지(要旨), 체포(逮捕)의 이유(理由)와 변호인(辯護人)을 선임(選任)할 수 있음을 말하고 변명(辨明)할 기회(機會)를 주어야 한다.

체포자(逮捕者)의 석방(釋放) 및 권리구제(權利救濟) [ 편집(編輯) ]

현행(現行) 형사소송법(刑事訴訟法)에 따르면 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)이든 긴급체포(緊急逮捕)이든 현행범체포(現行犯逮捕)이든 제214조의2에 의(依)해 체포(逮捕)에 대(對)한 적부심사청구(適否審査請求)가 가능(可能)하다. 청구주체(請求主體)는 체포(逮捕)된 피의자(被疑者) 또는 그 변호인(辯護人), 법정대리인(法定代理人), 배우자(配偶者), 직계친족(直系親族), 형제자매(兄弟姊妹)나 가족(家族), 동거인(同居人) 또는 고용주(雇用主)이다. 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)한 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)은 체포(逮捕)된 피의자(被疑者)와 앞서 언급(言及)된자 중(中) 피의자(被疑者)가 지정(指定)하는 자(者)에게 체포적부심사(逮捕適否審査)를 청구(請求)할 수 있음을 알려야 한다. 이 때 청구(請求)를 받은 법원(法院)은 청구서(請求書)가 접수(接受)된 때부터 48시간(時間) 이내(以內)에 체포(逮捕)된 피의자(被疑者)를 심문(審問)하고 수사관계서류(搜査關係書類)와 증거물(證據物)을 조사(調査)하여 청구(請求)를 인정(認定)할지 기각(棄却)할지를 결정(決定)한다.

이러한 체포적부심사절차(逮捕適否審査節次)가 마련되어 있기 때문에 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條)의2의 체포영장발부(逮捕令狀發付)에 대(對)해서 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)403조(條) 제(第)2항(項)에 따라 항고(抗告)하지 못한다. 마찬가지의 이유(理由)에서 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)의 긴급체포(緊急逮捕) 또는 현행범체포(現行犯逮捕)에 대(對)해서는 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)417조(條)의 준항고(準抗告)가 적용(適用)될 수 없다고 보인다. 이는 동규정(洞規定)에서 구금(拘禁)에 관(關)한 처분(處分)이란 피의자(被疑者)나 피고인(被告人)에 대(對)한 체포(逮捕)의 집행(執行)과 관련(關聯)된 처분(處分)을 포함(包含)하고 있어도 마찬가지이다.

별건(別件) 체포(逮捕) [ 편집(編輯) ]

별건체포(別件逮捕)(別件逮捕)는 현재(現在) 수상중(水上中)인 사건(事件)과는 별도(別途)의 사건(事件)으로 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)·구속(拘束)하는 일이다. 현실적(現實的)으로는 수사(搜査) 권한(權限)을 남용(濫用)하여 목적하는 사건(事件) 수사(搜査)에 이용(利用)하기 위하여 조그마한 사건(事件)으로 체포(逮捕)·구속(拘束)하는 경우(境遇)가 많다. 예컨대 정치인(政治人)의 부정축재(不正蓄財)를 조사(調査)하기 위해 사소(些少)한 탈세사건(脫稅事件) 등(等)으로 구속(拘束)하여 원래(元來) 목적한 바의 부정축재(不正蓄財)를 수사(搜査)하는 일 등(等)을 말한다. ^[2]

판례(判例) [ 편집(編輯) ]

• 구(舊) 도로교통법상(道路交通法上)의 규정(規定)들이 "음주측정(飮酒測定)을 위한 강제처분(强制處分)의 근거(根據)가 될 수 없으므로" 위와 같은 음주측정(飮酒測定)을 위하여 당(當)해 운전자(運轉者)를 강제(强制)로 연행(連行)하기 위해서는 "수사상(搜査上)의 강제처분(强制處分)에 관(關)한 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 절차(節次)"에 따라야 하고, 이러한 절차(節次)를 무시(無視)한 채 이루어진 강제연행(强制連行)은 위법(違法)한 체포(逮捕)에 해당(該當)한다. ^[3]

독일(獨逸) [ 편집(編輯) ]

독일(獨逸)의 경우(境遇) 체포(逮捕)와 구속(拘束)에 대(對)한 일반규정(一般規定)들이 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)1권(卷) 제(第)9장(章)에 규정(規定)되어 있다. 일본(日本)이나 한국(韓國)과 달리, 독일(獨逸)의 경우(境遇) 체포(逮捕)는 구속(拘束)으로 이어지는 임시처분(臨時處分)으로 보아 영장(令狀)을 발부(發付)하지 않는다. 독일(獨逸)의 체포제도(逮捕制度)는 법관(法官)의 영장발부(令狀發付)를 기다리면 신병(身柄)을 확보(確保)할 수 없는 긴급(緊急)한 상황(狀況)에서 혐의자(嫌疑者)의 신병(身柄)을 확보(確保)하는데 주된 목적(目的)을 둔다. 한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條)의2, 제(第)200조(條)의3, 제(第)212조(條)의 체포(逮捕)에 상응(相應)하는 독일(獨逸)의 인신구속제도(人身拘束制度)로는 ‘잠정적(暫定的) 체포(逮捕)(vorlaufige Festnahme)’를 들 수 있다. 이는 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 이하(以下)에 규정(規定)되어 있다.

독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 제(第)1항(項) [ 편집(編輯) ]

1) 요건(要件)

동조(同調) 제(第)1항(項)에 따르면 누군가 현행범(現行犯)으로 적발(摘發)되거나 추적(追跡)되는 경우(境遇) 도망(逃亡)의 혐의(嫌疑)가 있거나 신원(身元)을 즉시(卽時) 확인(確認)할 수 없다면 누구나 판사(判事)의 명령(命令)없이 잠정적(暫定的)으로 체포(逮捕)할 수 있다. 검찰(檢察) 또는 경찰직(警察職) 공무원(公務員)에 의(依)한 신원확인(身元確認)은 제163조b 제(第)1항(項)에 따른다. 이는 한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)212조(條) 현행범인(現行犯人)의 체포(逮捕)에 해당(該當)된다고 볼 수 있다. 다만, 독일(獨逸)의 경우(境遇) 현행범체포(現行犯逮捕)가 신원확보(確保)·확인(確認)의 목적(目的)으로만 이루어져야 한다는 것이 명시(明示)되어 있다. 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 제(第)2항(項)은 구속명령(拘束命令)(Haftbefehl) 또는 수용명령(受容命令)(Unterbringungsbefehl)의 요건(要件)이 충족(充足)되더라도 지체(遲滯)의 위험(危險)이 있다면 검찰(檢察) 또는 경찰직(警察職) 공무원(公務員)에게 잠정적(暫定的)인 체포권한(逮捕權限)을 인정(認定)하고 있다.

2) 절차(節次)

동법(同法) 제(第)128조(條) 제(第)1항(項)에 따르면 체포(逮捕)된 자(者)는 다시 석방(釋放)되지 못하면 즉시(卽時), 늦어도 체포일(逮捕日)의 다음 날까지 체포(逮捕)된 지역(地域)을 담당(擔當)하는 구법원(區法院)의 판사(判事)에게 구인(求人)되어야 한다. 판사(判事)는 제(第)115조(條)에 따라 구인(拘引)된 자(者)를 신문(訊問)한다. 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)128조(條) 제(第)2항(項)에 따르면 판사(判事)가 체포(逮捕)가 정당(正當)하지 못하거나 체포이유(逮捕理由)가 없다고 판단(判斷)하면 석방(釋放)을 명(命)한다. 그렇지 않다면 검찰(檢察)의 신청(申請)에 기(期)하거나 검사(檢査)가 연락(連落)되지 않는다면 직권(職權)으로 구속명령(拘束命令) 또는 수용명령(受容命令)을 발(發)한다. 구속(拘束)의 범위(範圍)에서 관할(管轄) 법관(法官)에로의 인치에 관(關)한 규정(規定)인 제(第)115조(條) 제(第)4항(項)은 준용(準用)된다.

주목(注目)해야할 것은 독일(獨逸)의 경우(境遇) 현행범체포(現行犯逮捕) 이후(以後) 구속(拘束)의 필요성(必要性)이 인정(認定)되어 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하는 경우(境遇) 법원(法院)은 구속(拘束)의 필요성(必要性) 뿐만 아니라 그 체포(逮捕)의 적법성(適法性)을 판단(判斷)한다는 것이다. 체포(逮捕)의 적법성(適法性)과 구속(拘束)의 필요성(必要性)이 인정(認定)되면 법원(法院)은 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付) 한다. 여기서도 알 수 있는 것은 독일(獨逸)의 경우(境遇) 체포(逮捕)와 구속(拘束)이 분리(分離)된 절차(節次)가 아니라는 것이다.

독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 제(第)2항(項) [ 편집(編輯) ]

한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條)의3 긴급체포(緊急逮捕)에 해당(該當)하는 것은 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 제(第)2항(項)에 가깝다.

이에 따르면 특히(特히) 구속명령(拘束命令)의 요건(要件)이 충족(充足)되고 지체(遲滯)의 위험(危險)이 있다면 검찰(檢察) 또는 경찰직(警察職) 공무원(公務員)은 잠정적(暫定的)인 체포(逮捕)를 할 수 있다. 구속명령(拘束命令)의 요건(要件)은 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)112조(條)에 규정(規定)되어 있다. 이에 따르면 구속(拘束)(Untersuchungshaft)은 피의자(被疑者)가 범죄(犯罪)에 대(對)한 긴급(緊急)한 혐의(嫌疑)가 있고 구속사유(拘束事由)가 존재(存在)하는 경우(境遇)에 명령(命令)된다(제1항). 이 경우(境遇) 구속(拘束) 사유(事由)로는 도주(逃走) 및 도주우려(逃走憂慮)(Fluchtgefahr), 증거인멸(證據湮滅)의 우려(憂慮)(Verdunkelungsgefahr)를 규정(規定)하고 있다(제2항). 다만 특정(特定) 중범죄(重犯罪)의 경우(境遇) 그것에 대(對)한 현저(顯著)한 혐의(嫌疑)가 인정(認定)된다면 이러한 구속이유(拘束理由)가 없어도 구속명령(拘束命令)이 이루어진다(제3항).

한국(韓國)의 긴급체포(緊急逮捕)에 해당(該當)될 수 있는 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)127조(條) 제(第)2항(項)은 엄밀히(嚴密히) 보면 과거(過去) 한국(韓國)의 긴급구속(緊急拘束)에 가깝다. 동(同) 규정(規定)의 잠정적(暫定的) 체포(逮捕)가 인정(認定)되기 위해서는 구속사유(拘束事由)가 인정(認定)되어야 하고, 이러한 잠정적(暫定的) 체포(逮捕)와 구속(拘束)과의 차이(差異)는 단지(但只) 법원(法院)의 영장(令狀)을 발부(發付)받을 시간적(時間的) 여유(餘裕)가 없다는 점(點)이다. 여기서도 알 수 있는 것은 독일(獨逸)의 경우(境遇) 체포(逮捕)와 구속(拘束)의 질적(質的)인 차이(差異)가 없다는 점(點)이다.

독일(獨逸)은 체포(逮捕)와 관련(關聯)해서 잠정적(暫定的)인 체포(逮捕)만 인정(認定)하고 한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條)의2(영장에 의(依)한 체포(逮捕))와 같은 것을 알지 못한다. 그런데 한국(韓國)의 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)가 임의규정(任意規定)인 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)200조(條) 피의자(被疑者)의 출석요구(出席要求)를 일정한 요건하(要件下)에서 강제(强制)하기 위한 제도(制度)임에 반(反)해, 독일(獨逸)의 경우(境遇) 피의자(被疑者)는 소환(召喚)에 응(應)하여 검사(檢事)와 수사판사(搜査判事)(Ermittlungsrichter) 앞에 출석(出席)해야하는 법적(法的) 의무(義務)가 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)163조(條)a 제(第)3항(項)에서 부과(賦課)되어있다는 점(點)에 주의(注意)해야 한다.34) 수사단계(搜査段階)에서도 적용(適用)될 수 있는 피의자(被疑者) 신문(新聞)에 관(關)한 규정(規定) 중(中) 하나인 독일(獨逸) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)133조(條)에 따르면 피의자(被疑者)는 서면(書面)으로 신문(新聞)을 위해 소환(召喚)(Ladung)되며 이러한 소환(召喚)에 출석(出席)하지 않는 경우(境遇) 구인(求人)(Vorfuhrung)된다는 경고(警告)가 붙을 수 있다. 그리고 구인(拘引)에 관(關)한 규정(規定)인 동법(同法) 제(第)234조(條)에 따르면 구속명령(拘束命令)의 발부(發付)를 허용(許容)하는 사유(事由)가 있는 경우(境遇) 즉각적(卽刻的)인 구인(求人)이 인정(認定)된다. 동법(同法) 제(第)135조(條)에 의거(依據) 피의자(被疑者)는 지체(遲滯)없이 판사(判事)에게 구인(求人)되어야 하고 판사(判事)에 의(依)해 신문(新聞)되고 피의자(被疑者)는 구인장(拘引狀)에 근거(根據)하여 구인(求人)이 시작(始作)된 다음 날이 끝날 때를 넘겨서까지 유치(誘致)해서는 안 된다. 동법(同法) 제(第)163조(條)a 제(第)3항(項)에 의(依)하면 구인(拘引)의 합법성(合法性)에 관(關)하여는 피의자(被疑者)의 신청(申請)에 의(依)해 관할(管轄) 법원(法院)이 판단(判斷)하고 이러한 판단(判斷)에 대(對)해서는 불복(不服)하지 못한다. 다만, 경찰(警察) 앞에 출석(出席)해야 하는 의무(義務)는 없다. ^[4]

영국(英國) [ 편집(編輯) ]

영국(英國)에서 종래(從來) 체포(逮捕)는 신문(新聞)을 하기 위한 신병확보(身柄確保)의 수단(手段)이 아닌 기소(起訴)된 피고인(被告人)을 법정(法廷)에 인치하기 위한 수단(手段)으로서의 성격(性格)이 강(剛)했다. 따라서 수사기관(搜査機關)이 충분(充分)한 증거(證據)를 확보(確保)한 후(後) 기소(起訴)를 위해 주로(主로) 이루어졌고, 체포(逮捕)의 신문(訊問)을 금지(禁止)하는 것이 일반적(一般的)이었다.

그러나 진술거부권(陳述拒否權) 고지(告知) 등(等) 안전장치(安全裝置)를 마련하며 점차(漸次) 신문(新聞)을 위한 체포(逮捕)를 인정(認定)해왔고, 치안(治安) 및 형사증거법(刑事證據法)(Police And Criminal Evidence Act 1984, 이하(以下) PACE 1984) 및 부속규정(附屬規定)인 Code C, D, E, F 등(等)67)의 절차적(節次的) 견제장치(牽制裝置)를 마련하면서 대다수(大多數)의 체포(逮捕)가 영장(令狀) 없이 이루어질 정도(程度)로 수사(搜査)를 위한 경찰(警察)의 체포(逮捕), 구금권한(拘禁權限)이 확대(擴大)되어 왔다. ^[5]

영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)(Arrest under Warrant) [ 편집(編輯) ]

치안판사(治安判事)는 경찰(警察)이 제출(提出), 선서(宣誓)한 기소장(起訴狀)(information)에 근거(根據)하여 범죄(犯罪)가 이루어지거나 이루어졌다고 믿는 경우(境遇)에 체포영장(逮捕令狀)을 발부(發付)할 수 있는데69) 그 범죄(犯罪)는 기소가능범죄(起訴可能犯罪)(indictable offenses) ^[6] 또는 법정형(法定刑)이 자유형인(自由型人) 경우(境遇)에 한정(限定)한다. ^[7] 그러나 실무상(實務上)으로는 영장(令狀) 없는 체포(逮捕)가 광범위(廣範圍)하게 이용(利用)되고 있어 체포영장(逮捕令狀)의 발부(發付)를 위한 별도(別途)의 절차(節次)보다는 치안법원(治安法院)에 대(對)한 기소절차(起訴節次)에서 소환(召喚) 또는 보석(保釋)에 불응(不應)한 피고인(被告人)을 인치하기 위한 수단(手段)으로 사용(使用)된다. ^[8]

PACE 1984에 근거(根據)한 무영장(無令狀) 체포(逮捕)(Summary Arrest) [ 편집(編輯) ]

영장(令狀) 없는 체포(逮捕)는 범죄(犯罪)에 가담(加擔), 또는 가담(加擔)하려고 한 의심(疑心)이 있는 경우(境遇) 그리고 체포(逮捕)할 필요성(必要性)에 대(對)한 합리적(合理的)인 근거(根據)를 그 요건(要件)으로 하고 있다. PACE 1984 제(第)24조(條)는 무영장(無令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)를 경찰관(警察官)과 일반시민(一般市民)에 따라 나누어 규정(規定)하고 있는데 양자(兩者)의 차이(差異)는 영장(令狀) 없이 체포(逮捕)할 필요성(必要性)의 요건(要件)에 있다. 필요성(必要性)에 대(對)한 요건(要件)은 PACE 1984 제(第)24조(條) 제(第)5항(項)과 Code G(para. 2.9)에 규정(規定)되어 있는 사유(事由)들 중(中) 어느 하나에 해당(該當)되어야 하고 그 외(外)의 사유(思惟)는 인정(認定)되지 않고 있다. ^[9] 하지만, 해당(該當) 요건 자체(自體)가 매우 폭넓게 규정(規定)되어 있고 요건(要件)을 충족(充足)하는 주위(周圍)의 사정(事情)에 대(對)한 판단(判斷)은 경찰관(警察官)의 재량(裁量)에 달려 있어서 실무상(實務上) 영장(令狀) 없는 체포(逮捕)가 일반적(一般的)으로 정당화(正當化)되고 있다.

또한 기존(旣存)에는 체포가능범죄(逮捕可能犯罪)에 한하여서만 체포(逮捕)가 가능(可能)하다고 보았으나, 중대조직범죄(重大組織犯罪) 및 경찰법(警察法)(Serious Organized Crime and Police Act 2005, 이하(以下) SOCPA 2005)에 의(依)해 해당(該當) 개념(槪念)은 폐지(廢止)되고 모든 범죄(犯罪)에 대(對)해서 체포(逮捕)가 가능(可能)하게 되었다. ^[10] 즉(卽), SOCPA 2005에 따라 체포(逮捕)가 가능(可能)한 범죄(犯罪)(arrestable offence, serious arrestable offence)에 대(對)한 개념(槪念)이 폐지(廢止)되었다. ^[11]

이외(以外)에도 영장(令狀) 없이 체포(逮捕)가 가능(可能)한 권한(權限)을 규정(規定)하고 있는 법률(法律)로는 보석법(保釋法)(Bail Act 1976) 제(第)5B조(組) 및 제(第)7조(條)의 보석조건(保釋條件) 위반(違反) 또는 법원출두(法院出頭) 불응(不應)에 대(對)한 체포(逮捕), 보석(保釋)으로 석방(釋放)된 자(者)가 경찰(警察) 출두(出頭)에 불응(不應)한 경우(境遇)의 PACE 1984 제(第)46A조(組)의 체포(逮捕), 테러리스트라고 합리적(合理的)으로 의심(疑心)되는 자(者)에 대(對)해 영장(令狀) 없이 체포(逮捕)할 수 있는 테러법(法)(Terrorism Act 2000) 제(第)41조(條)의 체포(逮捕) 등(等)이 있다.

일본(日本) [ 편집(編輯) ]

현행(現行) 일본(日本) 형사소송법(刑事訴訟法)이 인정(認定)하고 있는 체포(逮捕)에는 한국(韓國)과 마찬가지로, 통상체포(通常逮捕)(通商逮捕;체포영장(逮捕令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)), 현행범체포(現行犯逮捕)(現行犯逮捕), 긴급체포(緊急逮捕)(緊急逮捕)의 세 종류(種類)가 있다.

통상체포(通常逮捕) [ 편집(編輯) ]

사전영장(事前令狀)에 의(依)한 체포인(逮捕人) 통상체포(通常逮捕)는 수사기관(搜査機關), 즉(卽) 검사(檢事), 검찰사무관(檢察事務館), 사법경찰직원(司法警察職員)(사법경찰관리(司法警察官吏))이(李) 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할 만한 상당(相當)한 이유(理由) 가 있을 때에 법관(法官)이 미리 발부(發付)한 영장(令狀)에 의(依)해 행(行)하는 체포(逮捕)를 말한다. 통상체포(通常逮捕)의 영장(令狀)은 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)만 청구(請求)할 수 있으며, 검찰사무관(檢察事務觀)이나 사법경찰리(司法警察吏)에게는 권한(權限)이 없다. 또한 사법경찰관(司法警察官)이라도 국가공안위원회(國家公安委員會) 또는 도도부현 공안위원회(公安委員會)가 지정(指定)하는 경부(京釜) 이상(以上)의 자(者)가 아니면 청구(請求)할 수 없다(제199조 제(第)2항(項)). 일본(日本) 형사소송법상(刑事訴訟法上) 통상체포(通常逮捕)의 요건(要件)으로는 체포(逮捕)의 이유(理由)와 체포(逮捕)의 필요성(必要性)이 요구(要求)된다. 체포영장(逮捕令狀)의 청구(請求)를 받은 법관(法官)은 체포(逮捕)의 이유(理由)가 있다고 인정(認定)되면, 명백히(明白히) 체포(逮捕)의 필요(必要)가 없다고 인정(認定)하는 때를 제외(除外)하고는 체포영장(逮捕令狀)을 발부(發付)하도록 되어 있다. ^[12] 만약(萬若), 명백히(明白히) 체포(逮捕)의 필요성(必要性)이 없다고 인정(認定)되는 경우(境遇)에는 체포영장(逮捕令狀)의 청구(請求)를 각하(却下)해야 한다(형사소송법규칙 제(第)148조(條)의3).체포의 요건(要件) 중(中) 1) 체포(逮捕)의 이유(理由)는 “피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할 만한 상당(相當)한 이유(理由) (제(第)199조(條) 제(第)2항(項))”를 말한다. 이와 관련(關聯)하여 오사카 고등법원(高等法院) 등(等)에서는 “수사기관(搜査機關)의 단순(單純)한 주관적(主觀的) 혐의(嫌疑)만으로는 부족(不足)하고, 증거자료(證據資料)에 근거(根據)한 객관적(客觀的)이고 합리적(合理的)인 혐의(嫌疑)”라고 본다. ^[13] 그리고 2) 체포(逮捕)의 필요성(必要性) 판단(判斷)에서는 “피의자(被疑者)의 연령(年齡) 및 신상(身上) 또는 범죄(犯罪)의 경중(輕重)이나 양태(樣態), 그 밖의 사정(事情)에 비추어 피의자(被疑者)가 도망(逃亡)의 우려(憂慮)가 없고, 증거(證據)를 인멸(湮滅)할 우려(憂慮)가 없는 등(等) 명백(明白)하게 체포(逮捕)의 필요성(必要性)이 없는 경우(境遇)(형사소송법규칙(刑事訴訟法規則) 제(第)143조(條)의3)”에 법관(法官)이 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)를 각하(却下)하도록 되어 있다(제199조 제(第)2항(項)). 나아가 체포(逮捕)의 필요성(必要性) 요건(要件)과 관련(關聯)하여 제(第)199조(條) 제(第)1항(項) 단서(端緖)는 “30만(萬) 엔 이하(以下)의 벌금(罰金), 구류(拘留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 일정(一定)한 경미범죄(輕微犯罪)에 있어서 피의자(被疑者)가 일정한 주거(住居)가 없는 경우(境遇) 또는 정당(正當)한 이유(理由) 없이 피의자신문(被疑者訊問)을 위한 수사기관(搜査機關)의 출석요구(出席要求)에 불응(不應)한 경우(境遇)에 한하여” 체포(逮捕)할 수 있도록 하는 요건(要件)을 부가(附加)하고 있다. ^[14]

긴급체포(緊急逮捕) [ 편집(編輯) ]

긴급체포(緊急逮捕)는 사형(死刑), 무기(無期) 또는 장기(長期) 3년(年) 이상(以上)의 징역(懲役) 또는 금고(禁錮)에 해당(該當)하는 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할 만한 충분(充分)한 이유(理由)가 있으며, 급속(急速)을 요하여 법관(法官)에게 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)할 수 없을 때에 그 이유(理由)를 고지(告知)하고 행(行)하는 체포(逮捕)를 말한다. ^[15] 한국(韓國)과는 달리, 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)하였을 때에는 즉시(卽時) 법관(法官)에게 사후적(事後的)으로 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)하여야 하며, 영장(令狀)이 발부(發付)되지 않을 때에는 즉시(卽時) 피의자(被疑者)를 석방(釋放)하여야 한다. ^[16]

1) 합헌성(合憲性) 여부(與否)

긴급체포(緊急逮捕)는 영장(令狀) 없는 체포(逮捕)를 가능(可能)하게 하기 때문에 일본(日本) 헌법(憲法) 제(第)33조(條)의 영장주의(令狀主義)에 반(反)하는 것이 아닌가 하는 문제(問題)를 제기(提起)한다. 이에 대(對)하여 일본(日本) 최고재판소(最高裁判所)는 “이러한 엄격(嚴格)한 제약(制約) 하(下)에 죄상(罪狀)이 무거운 일정(日程)의 범죄(犯罪)에 관(關)해서만 긴급(緊急)을 요하는 경우(境遇)에 한하여 체포(逮捕) 후(後) 즉시(卽時), 법관(法官)의 심사(審査)를 받아 체포영장(逮捕令狀)의 발부(發付)를 구(求)하는 것을 조건(條件)으로 하여 피의자(被疑者)를 체포(逮捕)를 인정(認定)하는 것은 헌법(憲法) 제(第)33조(條) 규정(規定)의 취지(趣旨)에 반(反)하는 것이 아니다”라고 판시(判示)하고 있다. ^[17]

다수설(多數說)은 긴급체포(緊急逮捕)를 체포(逮捕) 후(後) ‘즉시(卽時)’ 법관(法官)에 의(依)한 심사(審査)가 이루어진다는 점(點)에서 합헌성(合憲性)을 긍정(肯定)한다. ^[18] 하지만, 합헌(合憲)을 인정(認定)하는 근거(根據)와 관련(關聯)하여 이론(理論) 간(間)에 논란(論難)이 있으며, 주(主)된 입장(立場)은 다음과 같다.128) (1) 영장체포설(令狀逮捕說): 사후(事後)라고는 하지만, 체포(逮捕) 후(後) 즉시(卽時) 체포영장(逮捕令狀)이 발부(發付)되는 경우(境遇)에는 체포절차(逮捕節次) 전체(全體)를 영장(令狀)에 의(依)한 체포(逮捕)로 해석(解釋)할 수 있다고 본다. (2) 현행범체포(現行犯逮捕)설: 현행범체포(現行犯逮捕)에 긴급체포(緊急逮捕)나 준현행범(準現行犯) 체포(逮捕)를 포함(包含)할 수 있다고 본다. (3) 합리적(合理的) 체포설(逮捕說): 일정(一定)한 긴급사태(緊急事態)의 경우(境遇), 범인(犯人)을 영장(令狀) 없이 체포(逮捕)하는 것은 헌법(憲法) 제(第)33조(條)가 영장주의(令狀主義)의 합리적(合理的)인 예외(例外)라고 인정(認定)하고 있다고 본다.

2) 긴급체포(緊急逮捕) 요건(要件)

(1) 비교적(比較的) 무거운 법정형(法定刑)의 범죄(犯罪)인 “사형(死刑), 무기(無期) 또는 장기(長期) 3년(年) 이상(以上)의 징역(懲役) 또는 금고(禁錮)에 해당(該當)하는 죄(罪)”에 대(對)하여 (2) 통상체포(通常逮捕)와 비교(比較)하여 높은 범죄(犯罪)의 혐의(嫌疑)가 존재(存在)하는 때, 그러니까 죄(罪)를 범(犯)하였다는 것을 의심(疑心)하기에 충분(充分)한 이유(理由)가 있는 경우(境遇), (3) 급속(急速)을 요하여 법관(法官)에게 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)하는 것이 가능(可能)하지 않은 경우(境遇), (4) 검사(檢事), 검찰사무관(檢察事務館), 사법경찰직원(司法警察職員)이 상기(上記)의 이유(理由)를 고지(固持)하여 영장(令狀) 없는 긴급체포(緊急逮捕)를 할 수 있다. ^[19] 그리고 (5) 체포(逮捕)한 자(者)는 즉시(卽時) 법관(法官)에게 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)하는 절차(節次)를 진행(進行)해야 한다.

여기서 두 번째(番째) 요건(要件)인 혐의(嫌疑)의 충분성(充分性)은 통상체포(通常逮捕)의 상당(相當)한 이유(理由) 보다 요건(要件)을 엄격(嚴格)하게 정(定)하고 있다. 이것은 법원(法院)의 사법심사(司法審査)를 사전(事前)에 거치지 않는 긴급체포(緊急逮捕)의 경우(境遇), 수사기관(搜査機關)에 의(依)한 자의적(恣意的) 체포(逮捕)를 억제(抑制)하기 위함이다. 그러나 이 혐의(嫌疑)는 긴급체포(緊急逮捕)의 여러 정황(情況)을 고려(考慮)하건대, 구속요건(拘束要件)으로서 “혐의(嫌疑)의 상당성(相當性)”보다는 낮은 것으로 해석(解釋)된다. ^[20] 또한 세 번째(番째) 요건(要件)인 긴급성(緊急性)에서는 수사관(搜査官)이 피의자(被疑者)를 그 장소(場所)에서 체포(逮捕)하지 않으면, 체포(逮捕)가 곤란해지는 사정(事情)이 있었는지를 여러 정황(情況)을 고려(考慮)하여 판단(判斷)한다. 이때, 긴급성(緊急性)의 판단자료(判斷資料)로서 체포시점(逮捕時點)에 있었던 사정(事情)만을 고려(考慮)하는 것으로 족(足)하다는 견해(見解)도 있다. 하지만, 이에 따르면, 수사관(搜査官)이 사전(事前)에 체포영장(逮捕令狀) 발부(發付)를 구(求)하는 노력(努力)을 태만히(怠慢히) 한 경우(境遇)에도 긴급체포(緊急逮捕)를 인정(認定)할 수 있는 가능성(可能性)이 생긴다. 따라서 체포(逮捕) 전(前) 사정(事情)까지 고려(考慮)하여 수사관(搜査官)의 태만함 등(等)이 인정(認定)되지 않는 경우(境遇)에 긴급성(緊急性)을 긍정(肯定)하는 것이 타당(妥當)하다. ^[21]

이외(以外)에 “체포(逮捕)의 필요성(必要性)”도 요건(要件)으로 보는 것이 다수설(多數說)과 실무(實務)의 입장(立場)이다. 긴급체포(緊急逮捕)의 경우(境遇), 체포(逮捕)의 필요성(必要性) 요건(要件)에 대(對)하여는 통상체포(通常逮捕)와 같이 명문규정(明文規程)이 없다. 하지만, 신체구속(身體拘束)을 통해 죄증인멸(罪證湮滅) 및 도망(逃亡)을 방지(防止)할 필요(必要)가 있는가에 관(關)한 판단(判斷)은 긴급체포(緊急逮捕)의 경우(境遇)에도 타당(妥當)한 요건(要件)이라고 해석(解釋)해야 한다. 또한, 체포(逮捕)의 필요성(必要性) 판단(判斷)과 긴급성(緊急性) 판단(判斷)은 그 내용상(內容上) 명백(明白)한 차이(差異)가 있으므로 긴급체포(緊急逮捕)의 요건(要件)으로 체포(逮捕)의 필요성(必要性)도 당연히(當然히) 포함(包含)되어야 한다. ^[22]

3) 사후영장(事後令狀) 청구절차(請求節次): “즉시(卽時)”의 의미(意味)

긴급체포(緊急逮捕)에서는 피의자(被疑者)에게 이유(理由)를 고지(告知)하고 체포(逮捕)한 이후(以後), 즉시(卽時) 법관(法官)에게 체포영장(逮捕令狀)을 구(求)하는 절차(節次)를 진행(進行)해야 한다. (1) 피의자(被疑者)에게는 피의사실(被疑事實)의 요지(要旨)와 급속(急速)을 요(要)하는 사정(事情)이 있다는 것 두 가지를 체포(逮捕) 시(時)에 고지(告知)해야 한다. 이 둘 중(中) 어느 하나라도 결한 경우(境遇)에는 긴급체포절차(緊急逮捕節次)가 위법(違法)하다고 할 수 있다. 하지만, 이러한 절차(節次) 자체(自體)가 신속(迅速)을 요(要)하는 사정(事情) 하(下)에 이루어진다는 점(點)을 고려(考慮)하면, 상세(詳細)한 고지(高地)까지 수행(遂行)할 필요(必要)는 없다고 본다. ^[23] (2) 긴급체포영장(緊急逮捕令狀)의 청구권자(請求權者)와 관련(關聯)하여, 통상체포(通商逮捕)의 경우(境遇)와 같은 제한(制限)을 두고 있지 않다. 따라서 검찰사무관(檢察事務觀)이나 사법순사(司法巡査)도 청구(請求)할 수 있고, 체포자(逮捕者) 자신(自身)이 아닌 경우(境遇)도 무관(無關)하다. 영장청구절차(令狀請求節次)는 통상체포(通商逮捕)와 다르지 않다. ^[24]

형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)210조(條) 제(第)1항(項)의 “즉시(卽時)”에 대(對)하여는 (1) 문자(文字) 그대로 해석(解釋)하여 “즉각(卽刻)”이라고 할 정도(程度)의 유예(猶豫)만을 허용(許容)한다는 설, (2) “가능(可能)한 빨리” 정도(程度)의 취지(趣旨)라고 하여 앞의 경우(境遇)보다 온화(溫和)하게 해석(解釋)하는 설(說)이 있다. 긴급체포(緊急逮捕)의 합헌성(合憲性)은 일본(日本) 최고재판소(最高裁判所)의 판시(判示)와 같이 “즉시(卽時) 법관(法官)에게 심사(審査)를 받아 체포영장(逮捕令狀) 발행(發行)을 청구(請求)하는 것을 조건(條件)으로 하여” 인정(認定)할 수 있으므로, 즉시(卽時) 법관(法官)의 심사(審査)를 받는 것이 합헌성(合憲性) 판단(判斷)에 불가결(不可缺)한 요소(要素)라 할 수 있다. 따라서 이에 대(對)하여는 엄격(嚴格)한 해석(解釋)이 이루어지는 것이 상당(相當)하다고 할 것이다. ^[25]

또한, 체포영장(逮捕令狀) 청구절차(請求節次)가 즉시(卽時) 이루어졌는지 여부(與否)는 단순히(單純히) 긴급체포(緊急逮捕) 시점(時點)에서 법원(法院)에 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)가 수리(受理)된 시점(時點)까지의 장단(長短)만이 아니라, 체포영장청구(逮捕令狀請求)의 소명자료(疏明資料) 작성시간(作成時間)이나 체포지(逮捕地)·경찰서(警察署)·법원(法院) 사이의 거리(距離)와 교통사정(交通事情) 등(等) 구체적(具體的) 사실(事實)을 고려(考慮)하여 판단(判斷)한다. 판례(判例) 역시(亦是) 긴급체포(緊急逮捕)에서 영장청구(令狀請求)까지 약(約) 6시간(時間) 내지(乃至)는 6시간(時間) 반(半)이 경과(經過)한 사안(事案)에서 위법(違法)이라고 판단(判斷)한 것 ^[26] 과 적법(適法)이라고 판단(判斷)한 것 ^[27] 이 모두 있다. 이와 관련(關聯)하여 법관(法官)이 체포영장(逮捕令狀)의 발부(發付)를 청구(請求)받고, 그 발부(發付)를 판단(判斷)하기까지의 시간(時間)도 문제(問題)된다. 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)210조(條)가 이를 규정(規定)하지는 않지만, 앞의 최고재판소(最高裁判所) 판결(判決)의 취지(趣旨)나 영장주의(令狀主義)의 관점(觀點)에서 신속성(迅速性)의 요청(要請)은 체포영장(逮捕令狀)의 청구(請求)에만 그치는 것이 아니라, 법관(法官)의 판단(判斷)에까지 미치는 것으로 해석(解釋)할 수 있다. ^[28]

4) 법원(法院)의 심사(審査)

가) 판단대상(判斷對象): 긴급체포(緊急逮捕) 추인(追認)과 인신구속(人身拘束) 계속(繼續)의 승인(承認)

이 청구(請求)를 받은 법관(法官)은 긴급체포(緊急逮捕) 시(時)에 긴급체포(緊急逮捕) 요건(要件)이 충족(充足)되어 있는지, 그리고 영장청구(令狀請求) 시(市)에 통상체포(通商逮捕)의 이유(理由)와 필요성(必要性)이 존재(存在)하는지를 심사(審査)한다. 이들 모두가 인정(認定)되지 않으면, 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)는 기각(棄却)되고 즉시(卽時) 피의자(被疑者)는 석방(釋放)되어야 한다(제210조 제(第)1항(項)). ^[29] 즉(卽), 긴급체포(緊急逮捕) 후(後) 체포영장(逮捕令狀) 발부(發付)를 구(求)하는 것은 우선(于先), 법관(法官)에게 이미 행(行)해진 긴급체포(緊急逮捕)의 위법성(違法性)을 추인(追認)해 줄 것을 요청(要請)하는 의미(意味)가 있다. 뿐만 아니라, 이후(以後) 인신구속(人身拘束)을 계속(繼續)할 필요성(必要性)을 법관(法官)에게 승인(承認)해 줄 것을 요청(要請)하는 의미(意味)도 있다. 따라서 긴급체포영장(緊急逮捕令狀)에는 피의자(被疑者)의 신체구속(身體拘束)을 허가(許可)하는 효과(效果)가 있고, 이것은 통상체포영장(通商逮捕令狀)과 다를바가 없다. 이로 인(因)해 영장발부(令狀發付) 시점(時點)에 통상체포(通常逮捕)의 요건(要件)을 결(決)하는 경우(境遇)에는 긴급체포(緊急逮捕) 영장(令狀)의 발부도(不渡) 허가(許可)되지 않는다고 본다. 이렇게 긴급체포영장(緊急逮捕令狀)의 청구(請求)를 받은 법관(法官)은 (1) 체포(逮捕) 시(時) 긴급체포요건(緊急逮捕要件)의 존부(存否)와 (2) 영장발부(令狀發付) 시(時) 통상체포(通常逮捕) 요건(要件)의 존부(存否) 두 가지를 심사(審査)한다. 이 두 개(個)의 판단(判斷)은 각각(各各) 독립(獨立)된 것으로, 영장발부(令狀發付) 시점(時點)에 통상체포요건(通常逮捕要件)이 인정(認定)되지 않아 체포영장(逮捕令狀)이 발부(發付)되지 않더라도 긴급체포(緊急逮捕) 자체(自體)가 위법(違法)하게 되는 것은 아니다. ^[30]

나) 소명자료(疏明資料)의 범위(範圍)

긴급체포(緊急逮捕) 요건(要件)은 긴급체포(緊急逮捕) 시점(時點)에 존재(存在)해야 하기 때문에 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求) 시(詩)에 제출(提出)한 소명자료(疏明資料)도 원칙적(原則的)으로 체포자(逮捕者)가 체포(逮捕) 시(時)에 인식(認識)했던 구체적(具體的) 사정(事情)에 기초하여 작성(作成)되어야 한다. 다만, 체포자(逮捕者)가 체포(逮捕) 시(時)에 인식(認識)하고 있었던 사정(事情)이라면, 이를 긴급체포(緊急逮捕) 후(後)에 서면화(書面化)하는 것은 문제(問題)가 없다. 반면(反面), 통상체포(通常逮捕)의 요건(要件)에서는 발부시점(發付時點)이 판단대상(判斷對象)이 되므로 소명자료(疏明資料)도 체포영장청구(逮捕令狀請求) 시(時)까지 수집(蒐集)한 일체(一切)의 자료(資料)를 제출(提出)할 수 있다고 보아야 한다. 법관(法官)도 이 두 개(個)의 판단(判斷)을 명확히(明確히) 구별(區別)한 후(後), 특히(特히) 각하재판(却下裁判)을 할 경우(境遇)에는 어떤 요건(要件)이 흠결(欠缺)되었는지를 구체적(具體的)으로 명기(明記)해야 한다. ^[31]

다) 긴급체포(緊急逮捕) 후(後) 피의자(被疑者)를 석방(釋放)하는 경우(境遇), 체포영장(逮捕令狀) 청구(請求)의 필요성(必要性)

이와 관련(關聯)하여 수사기관(搜査機關)이 피의자(被疑者)를 긴급체포(緊急逮捕)했지만, 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)하기 전(前) 사람을 착각(錯覺)한 것 등(等)을 이유(理由)로 하여 피의자(被疑者)를 석방(釋放)하는 경우(境遇), 체포영장(逮捕令狀)을 구(求)하는 절차(節次)를 진행(進行)할 필요(必要)가 있는지 여부(與否)가 문제(問題)된다. 통상(通常) 이 경우(境遇)에도 수사기관(搜査機關)은 체포영장(逮捕令狀)을 청구(請求)할 필요(必要)가 있다고 보는 것이 다수설(多數說)이다. ^[32] 이 사안(事案)을 형사소송법상(刑事訴訟法上) 명문(明文)의 규정(規定)으로 규율(規律)하고 있지는 않지만, 범죄수사규범(犯罪搜査規範) 제(第)120조(條) 제(第)3항(項)에서 밝히고 있다. ^[33] 즉(卽), 긴급체포(緊急逮捕)에 의(依)해 피의자(被疑者)의 인신(人身)을 구속(拘束)했다면, 이후(以後) 사정변경(事情變更)에 의(依)해 인신구속(人身拘束)을 계속(繼續)하지 않더라도, 체포(逮捕) 시(時)에 긴급체포(緊急逮捕) 요건(要件)을 충족(充足)하였는지 여부(與否)를 법관(法官)의 사후(事後) 심사(審査)를 통해 거칠 필요(必要)가 있다.

이 경우(境遇), 긴급체포영장(緊急逮捕令狀) 청구(請求)를 받은 법관(法官)은 ① 긴급체포(緊急逮捕) 자체(自體)가 위법(違法)하다고 판단(判斷)되면, 피의자(被疑者) 석방(釋放) 여부(與否)와 무관(無關)하게 체포영장(逮捕令狀)의 청구(請求)를 각하(却下)해야 한다. 그러나 ② 긴급체포(緊急逮捕) 자체(自體)가 적법(適法)하나, 이후(以後) 사정변경(事情變更)에 의(依)해 피의자(被疑者)가 석방(釋放)된 경우(境遇)에는 다음과 같이 견해(見解)가 나뉘고 있다. 법관(法官)은 긴급체포(緊急逮捕)의 적법성(適法性)만을 판단(判斷)하여 적법성(適法性)을 추인(追認)하기 위해 체포영장(逮捕令狀)을 발부(發付)해야 한다는 견해(見解)(②-1)와 ^[34] 더 이상(以上) 인신구속(人身拘束)이 필요(必要) 없음을 반영(反映)하여 영장청구(令狀請求)를 각하(却下)하되, 긴급체포(緊急逮捕) 자체(自體)의 적법성(適法性)을 분명히(分明히) 하기 위해 각하(却下) 이유(理由)에서 그 취지(趣旨)를 명시(明示)해야 한다는 견해(見解)(②-2)가 있다. ^[35]

현행범체포(現行犯逮捕) [ 편집(編輯) ]

“현재(現在) 범죄(犯罪)를 실행(實行) 중(中)이거나, 실행(實行) 직후(直後)인 자(者)(일본(日本) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)212조(條) 제(第)1항(項))”를 현행범(現行犯)이라 하며, 현행범(現行犯)은 누구든지 체포(逮捕)할 수 있다. ^[36] 한편(한便), 준현행범(準現行犯)으로서 다음 각각(各各)에 해당(該當)하는 자(者) ? 범인(犯人)으로 불리며 추적(追跡)되고 있는 때, 장물(長物) 또는 명백히(明白히) 범죄(犯罪)의 용도(用途)에 제공(提供)되었다고 인정(認定)되는 흉기(凶器) 기타(其他) 물건(物件)을 소지(所持)하고 있는 때, 신체(身體) 또는 피복(被服)에 범죄(犯罪)의 현저(顯著)한 증적(證跡)이 있는 때, 누구임을 물음에 대(對)하여 도망(逃亡)하려 하는 때 - 가 범죄(犯罪)의 실행(實行)을 종료(終了)한 직후(直後)라고 명백히(明白히) 인정(認定)되는 때에는 현행범(現行犯)으로 간주(看做)한다. ^[37] 또한, 30만(萬)엔 이하(以下)의 벌금(罰金), 구류(拘留), 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 죄(罪)의 현행범(現行犯)에 대(對)하여는 “범인(犯人)의 주거(住居) 또는 성명(聲明)이 명확(明確)하지 않은 경우(境遇), 또는 범인(犯人)이 도망(逃亡)할 염려(念慮)가 있는 경우(境遇)(일본(日本) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)217조(條))”에 한하여 현행범체포(現行犯逮捕)가 허용(許容)된다.

준현행범(準現行犯)의 경우(境遇), 일본형사소송법(日本刑事訴訟法)은 준현행범(準現行犯)의 경우(境遇) “죄(罪)의 실행(實行)을 마친 직후(直後)라고 명백히(明白히) 인정(認定)되는 때”를 요건(要件)으로 명시(明示)하고 있다는 점(點)에서 이러한 요건(要件)을 명문(名門)으로 두고 있지 않은 한국(韓國)의 준현행범(準現行犯) 규정(規定)(한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)211조(條) 제(第)2항(項))과 차이(差異)가 있다. 또한, 일본(日本)의 경우(境遇) 경미범죄(輕微犯罪) 현행범체포(現行犯逮捕)의 사유(事由)로 3가지 예외(例外) ? 주거불명(住居不明), 성명불명(聲明不明), 도주우려(逃走憂慮) ?를 인정(認定)하고 있다는 점(點)에서 주거불명(住居不明)(한국(韓國) 형사소송법(刑事訴訟法) 제(第)214조(條))만을 예외사유(例外事由)로 두고 있는 한국(韓國)과 대비(對比)된다. ^[38]

같이 보기 [ 편집(編輯) ]

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체포(逮捕)

• 입건(立件)
• 가택(家宅) 연금(年金)
• 긴급(緊急) 체포(逮捕) (무영장(無令狀) 체포(逮捕))
• 영장(令狀) 체포(逮捕)
• 체포영장(逮捕令狀)
• 구속영장(拘束令狀)
• 구속(拘束)
• 상당(相當)한 근거(根據)
• 미국(美國) 수정(修正) 헌법(憲法) 제(第)4조(條)

각주(各州) [ 편집(編輯) ]