憲法裁判의 法的 性格에 對하여는 여러 見解가 있다.

• 카를 슈미트 는 憲法裁判을 政治的인 作用으로 理解한다. 그는 憲法 에서 本質的인 憲法과 憲法率을 區分하며, 이러한 憲法의 意味 內容에 對한 모든 紛爭이 곧 憲法紛爭인 것은 아니므로, 憲法率에 對한 紛爭은 憲法裁判의 對象에서 除外한다. ^[3] 卽 憲法裁判은 ‘實存하는 政治的 統一體의 種類와 形式에 關한 根本決斷’ ^[4] 人 憲法 問題에 對한 다툼, 곧 憲法紛爭을 前提로 하며, 眞正한 ‘憲法紛爭’은 恒常 政治的 紛爭이므로 그 解決은 司法作用이 아닌 政治的 決斷에 따른 政治的 作用이라고 보았다. ^[5]

• 이에 비해 에른스트-볼프강 뵈켄푀르데 를 비롯한 相當數의 法學者들은 憲法裁判, 그 中에서도 特히 規範統制는 憲法을 補充하고 그 內容을 形成하는 機能이므로 司法作用이 아닌 立法作用으로 보았다. 大韓民國의 憲法裁判所 도 制限的이지만, “憲法裁判은 一般法律을 解釋하는 純粹한 司法的 機能이라기 보다 高度의 裁量的 狀況判斷을 種種 要求하는 立法的 機能이라고 表現되기도 하는 것” ^[6] 이라고 表現하여 憲法裁判에 部分的으로 立法的 性質이 있음을 認定하기도 하였다.

• 一般的으로 大韓民國의 法學者들은 憲法裁判을 憲法規範에 對한 法解釋作用으로서 司法作用 이라고 보고 있다. ^[7] 이러한 學說들과 달리, 憲法裁判은 立法·司法·行政 等의 國家作用을 統制하는 機能을 遂行하므로 ‘第4의 國家作用’이라고 보는 見解도 있다. ^[8] 그러나 大韓民國 大法院 과 憲法裁判所 는 憲法裁判이 本質的으로 司法權의 行使에 屬한다는 點에 對해 一致된 見解를 보이고 있다. ^[9]

憲法裁判의 形態는 各 나라別 憲法이 지닌 固有한 特性에 따라 나라別로 다르게 나타난다. 例를 들어 憲法裁判을 위해 司法府 內에 別途의 憲法裁判所 를 둘 것인지, 또는 別途의 憲法裁判所 없이 法院이 憲法裁判 機能을 遂行할 것인지에 따라서도 그 內容이 달라질 수 있다.

따라서 各 國家別로 憲法裁判 機能을 遂行하는 司法機關들은 一般的으로 國際交流를 위한 홈페이지 等 紹介資料의 書頭에 英文으로 審判範圍(scope) 또는 管轄權(jurisdiction)이라는 標題를 두어 그 國家에서 憲法裁判으로 다뤄지는 領域이 어디까지인지를 具體的으로 說明하고 있다. 이처럼 國家別로 憲法裁判의 內容과 形態, 範圍가 크게 달라 一義的인 定義를 내리기는 어려우나, 크게 아래와 같이 司法審査, 憲法訴願審判, 權限爭議審判, 彈劾審判, 政黨解散審判 等 5가지의 槪念的 範疇로 나누어 살펴볼 수 있다.

司法審査 編輯

司法審査(judicial review)는 司法府가 議會의 制定法 또는 慣習法을 包含하는 實定法이 憲法에 違反되어 無效인지 與否를 判斷하는 裁判이다. 이 制度는 美國 聯邦大法院의 1803年 Marbury v. Madison 事件에서 由來되었으므로 國際交流에서도 大槪 'judicial review'라는 表現을 使用하고 있으나, 大韓民國 憲法裁判所 와 같이 그 槪念을 '法律의 違憲性에 對한 裁判(adjudication on the constitutionality of statutes)'으로 풀어서 使用하는 境遇도 있다.

憲法訴願 編輯

憲法訴願(constitutional complaint)審判은 國家의 公權力 作用이 憲法에 違反된 것인지 與否를 判斷하는 裁判이다. 民事訴訟 , 行政訴訟 等 一般的인 裁判에서 實定法 解釋上 基本權 保護가 이루어지지 않을 可能性에 對備하여 憲法 解釋을 통해 國民의 基本權을 保護하려는 趣旨에서 設計된 制度다. 이 制度는 1919年 獨逸 바이마르 憲法을 통해 처음 導入되었으므로 獨逸語 表現인 'Verfassungsbeschwerde'를 國際交流에서 使用하기도 한다.

權限爭議 編輯

權限爭議(demarcation conflict, competence dispute)審判은 國家 內에서 機關들 사이의 權限의 內容와 領域, 境界를 確定하는 審判이다. 國家機關의 權限은 最終的으로 憲法의 統治構造에 關한 規定에 그 根據를 두고 있으므로 國家機關의 權限 限界에 關한 紛爭은 自然스럽게 憲法解釋의 問題로서 憲法裁判의 領域에 包含되게 된다. 獨逸과 오스트리아는 選擧에 關한 爭訟까지 統治構造에 關한 憲法解釋의 問題로 보아 憲法裁判所의 管轄權에 包含시키고 있으나, 大韓民國은 選擧訴訟을 憲法裁判所가 아닌 大法院의 管轄權으로 두고 있다.

彈劾 編輯

彈劾(impeachment)審判은 大槪 任期가 保障된 任命職 또는 選出職 公務員이 憲法 또는 法律에 違反된 行爲를 하여 憲法秩序를 沮害하는 境遇 그 任期 內에 權限을 剝奪하기 위해 둔 制度로서, 政治的인 波及效果가 相當하기에 美國과 같이 兩院制를 둔 國家들의 境遇 議會의 上院에서 主로 그 彈劾與否를 政治的으로 審判하나, 오스트리아와 같이 憲法裁判所를 둔 國家들은 憲法裁判所에서 彈劾與否를 規範的으로 審判하는 傾向을 보인다.

政黨解散 編輯

政黨解散(prohibition and dissolution of political parties)審判은 政黨이 憲法秩序를 違反하여 民主主義를 包含하는 憲法秩序 自體에 威脅이 되는 境遇 이를 解散함으로써 民主主義를 守護하려는 防禦的 民主主義 槪念에서 由來된 制度이나, 한便으로 國家가 政黨을 恣意的으로 解散하는 橫暴로부터 政黨을 保護하기 위한 機能도 맡고 있다.

• 憲法裁判所