法學 에서 憲法이란, 特定 領域의 共同生活의 秩序를 構成하는 法, 곧 共同生活의 '規範 體系'( 獨逸語 : ein System von Normen )를 의미한다. 이러한 意味에서 憲法은 國家뿐만 아니라 一般 組織이나 結社에서도 存在하지만, 이러한 領域에서의 憲法은 大體로 定款으로 表現되고, 憲法이라는 意味로 表現할 때에는 國家의 法的 基本 秩序를 의미하게 된다. ^[2] 國家가 아닌 다른 社會 組織에서의 憲法을 社會學的 意味의 憲法 또는 넓은 意味의 憲法으로 表現하기도 한다.

憲法이란 本來 國家의 基本 組織에 關한 法, 卽 領土 의 範圍, 國民의 資格 要件 및 國家 統治機關의 組織과 機能 等을 定하는 法이다. 憲法을 이처럼 一般 法律과 區別하는 것은, 이미 古代 그리스 時代부터 行해져 온 바로써 이러한 意味의 憲法은 國家의 形態 如何를 莫論하고 東西古今의 어떠한 國家에도 다 있는 것이라고 할 수 있다. 國家도 團體(團體)의 一種이며 團體는 반드시 組織에 關한 規定이 있어야 成立되기 때문이다.

그러나 立憲主義 (立憲主義) 또는 立憲政治(立憲政治)라고 하는 境遇의 '立憲', 卽 '憲法을 세워서', 다시 말하면 憲法을 制定해서 그 憲法에 따라 國家를 運營한다고 하는 境遇의 '憲法'은 어떠한 形態의 國家도 다 가지고 있는 國家 組織法을 의미하는 것은 아니다. 프랑스 의 人權宣言 16條는 '權利의 保障이 確固(確固)하지 아니한 社會는 모두 憲法을 가진 것이 아니다'라고 하였는데, 이는 立憲主義的 意味의 憲法은 各國의 國家 組織法 中에서도 특별한 內容을 가진 것만을 特히 '憲法'이라 指稱(指稱)하는 것임을 의미한다. 立憲主義的 意味의 憲法은 이를 近代的 意味의 憲法이라고도 하는데, 그 內容은 民主政治의 모든 原理를 國家組織의 基本原則으로 採擇하는 것을 特色으로 한다.

하지만 이러한 近代的 憲法은 20世紀에 들어와 다시 變遷을 보게 되었다. 20世紀 以前에는 國民의 基本權이라 하면 前에는 모든 사람의 自由와 平等의 原理에 따라 國民의 自由가 權力 機關의 侵害를 받지 않을 것을 保障하는 自由權(自由權)에 置重하였으나, 制限없는 財産權과 經濟 活動의 自由가 激甚한 經濟的 不平等을 招來하였다. 그에 비추어 第1次 世界 大戰 以後의 各國의 새로운 憲法은 모든 國民에게 人間다운 生活을 保障하는 生存權的(生存權的) 基本權을 認定하게 되었기 때문이다. 이러한 憲法을 學者들은 現代的(現代的) 意味의 憲法이라 하는데 大韓民國 憲法 은 典型的인 現代的 意味의 憲法에 屬한다. ^[3]

20世紀 말에 새로운 憲法 槪念이 登場하는데, 이는 天賦人權의 槪念을 無限擴張하고 있다. 이 새로운 憲法 槪念을 先進 憲法, 旣存 憲法을 苦戰 憲法이라는 부른다. 苦戰 憲法이 가진 權力體系로서의 機能을 强調한 데 反해 先進 憲法에서는 權利章典으로서의 機能을 强調한다. 또한 先進 憲法은 國民의 義務보다는 國家의 義務를 먼저 담고 있다. 苦戰 憲法에서는 主權 志向的이나 先進 憲法에서는 人權 志向的이다. 그에 따라 그동안 憲法에서 保障되어 왔던 基本權 外에 人間 尊嚴性, 結婚 및 育兒에 對한 權利, 女性 및 老弱者가 가진 權利, 住居에 對한 좀 더 擴張된 權利, 環境權, 宗敎圈을 擴張하여 宗敎를 갖지 않을 權利 및 그에 對한 좀 더 確實한 保護, ^[4] 甚至於 亡命의 權利와 徵兵 拒否에 對한 權利까지도 收錄하고 있다. 先進 憲法의 또 다른 特徵으로 主語가 國民에서 人民으로 바뀌었다. 이는 國家가 있고 國民이 있다는 뜻이 아니라, 人間 또는 人民이 있고 國家가 있다는 槪念이 反映된 結果이다. ^[5]

어원 編輯

元來 憲法이라는 單語는 周나라 의 左丘明 (左丘明)이 쓴 《 國語 》(國語)에 나온 “善한 者는 賞을 주고, 奸惡한 者는 罰을 주는 것이 나라의 憲法이다.” ^[6] 라는 文章에서 처음 登場하였다. ^[7] 호즈美 노부시게 의 《법창野花》(法窓夜話)에 따르면, 以後 近代에 들어오면서 프랑스語 “Constitution”에 該當하는 槪念을 代替하기 위하여 日本 의 近代 思想家 미쓰쿠리 린쇼 ( 日本語 : 箕作麟祥 )가 “憲法”(憲法)을 使用하면서 오늘날과 같은 意味로 굳어졌다고 한다.

大韓民國 을 비롯한 日本 , 中華人民共和國 에서 오늘날 一般的으로 使用하는 ‘憲法’(憲法)은 一般的으로 憲法(實質的 意味의 憲法으로 民法, 刑法, 國際 聯合 憲章 等을 비롯한 全體 法體系에서 憲法的 精神으로 여겨지는 規範까지 包含됨)과 ‘憲法前’(形式的 意味의 憲法, 卽 自國 憲法前 內의 憲法 弔問)의 두 가지 意味로 쓰인다. 韓國에서는 憲法을 主로 後者의 意味로 쓰고 電子는 ‘憲法的 規範,’ ‘憲法的 精神,’ ‘憲法的 理念’ 等으로 나타내기도 한다.

憲法은 英語 나 프랑스語 로 "컨스티튜션"(Constitution)이라 하는데, 이는 “創設하다, 設置하다, 整頓하다, 特定의 形態나 秩序를 갖추다”라는 뜻의 라틴語 "콘스티투에레"(constituere)에서 由來한 것으로, ^[8] 로망스語 나 그의 影響을 받은 言語는 類似한 綴字를 가진다. 게오르크 옐리네크 는 “國家를 組織하는 것”( 라틴語 : rem publicam constituere )이라는 表現에서 18世紀 以後에 憲法의 意味를 가지는 "콘스티투치온"(Konstitution)이라는 表現이 생겨났다고 한다. ^[9] 獨逸語로는 "페르파숭"(Verfassung)이라고 하는데, 이는 狀態 또는 形態( Zustand 秋슈탄트 ^{[ * ]} )란 뜻이며, 라틴語의 "콘視페레"(concipere)에 가깝다. ^{[10] [11]}

憲法과 비슷한 말로 國際(國制), 憲章(憲章), 國憲(國憲) 等의 用語도 使用된다. 1899年 의 對韓國 國際 나 大韓民國 臨時 政府 의 臨時 憲章, 그리고 制憲 憲法 부터 維新 憲法 에 이르기까지 大統領 就任 宣誓에서 “나는 國憲을 遵守하고…”라고 表現되었다. 只今도 刑法 第91條(國憲 紊亂의 正義)에서는 國憲(國憲)이라는 用語를 使用하고 있다. ^[12]

形式的 意味와 實質的 意味 編輯

憲法의 內容은 특별한 節次에 따라 法典의 形態로, 卽 憲法前으로 制定된다. 이러한 憲法을 城門 憲法이라고 하는데, 이처럼 ‘憲法前’이라는 具體的인 法을 形式的 意味의 憲法 이라고 한다. 이는 一般的인 立法 節次와는 區別되는 특별한 方法으로 制定되고, 特別한 加重的 節次에 따라서만 改正할 수 있는 特別한 存立의 保障을 받는 法이다.

이에 비해 實質的 意味의 憲法 이란 國家의 本質을 決定하는 基本 決定, 最高 國家 機關의 組織, 作用, 權限 等에 關한 모든 規範과 더 나아가서 國家와 國民 間의 基本的인 關係를 規定하는 모든 規範의 總體를 말한다. 이러한 內容을 담은 것으로는 憲法前 以外에도 正當法, 選擧法, 政府組織法 等과 함께 그러한 內容이 規定된 命令이나 條例 및 慣習까지 모두 包含된다. ^[13]

存在 形式에 따른 分類 編輯

憲法의 存在 形式으로는 城門 憲法과 慣習 憲法으로 나눌 수 있다. 大部分의 國家는 城門 憲法을 가지고 있다. 이스라엘 과 뉴질랜드 , 英國 의 3個國만이 不文 憲法을 가지고 있다.

城門 憲法 編輯

城門 憲法 (成文憲法)은 條文의 形式으로 構成된 憲法前의 形態를 가지고 있는 憲法이다.

立憲主義 運動의 結果로 國家의 基本 秩序를 文書로 明確하게 規定하여 明確性과 安定性을 確保하고, 이를 통해 個人의 自由를 保護하기 위해 城門 憲法이 만들어졌다. 不文 憲法이 數世紀가 넘는 漸進的 進步( evolution )의 結果로 쌓인 憲政의 慣習인 데에 비하여, 城門 憲法은 大體的으로 革命 ( revolution )과 같은 劇的인 政治的 變化의 結果物이다. 例를 들어 美國 憲法 은 美國 獨立 革命 ( American Revolution )이 發生하고 25年 만에 作成되어 批准(ratified)되었다.

城門 憲法의 長點은 法文의 內容을 理解하기 쉽다는 데에 있다. 城門 憲法은 大槪 하나의 文書로 作成되어 있다.

城門 憲法을 가진 國家는 一般的으로 憲法에 最高 法規性을 附與한다. 卽, 一般 法律과 城門의 憲法이 衝突하면, 憲法이 優先한다. 다만 憲法은 抽象的인 言語로 表現되는 境遇가 많은 最高 一般法이기 때문에 憲法이 直接 適用되는 境遇는 드물며, 憲法 精神을 違背하는 下位 法規를 改正하거나 廢止하고 立法府가 새로운 法規를 制定하도록 하고 있다. 憲法 精神에 違背되는 法規는 일一般的로 法院 에 따라 效力이 喪失된다. 그러나 憲法裁判所가 있는 國家에서는 法院이 憲法裁判所에 法律이 憲法에 違背되는지 審査할 것을 請求하고, 憲法裁判所가 이에 對해 審査하고 있다. 憲法의 第·改正 節次는 一般 法律의 制·改正 節次보다 까다롭다.

不文 憲法 編輯

不文 憲法 은 獨立된 憲法前의 形態가 아니라, 憲法의 形態를 띤 여러 가지 法律 또는 文書와 歷史를 통해 蓄積된 憲法의 性格을 가진 慣習을 國家의 統治 秩序로 삼는 憲法이다. 쉽게 말해서 하나의 文書로 된 憲法을 가지지 않는 憲法 形態이다. 不文 憲法은 一種의 몇世紀 동안 法이 進化된 結果라고 看做할 수 있다. 城門 憲法과 反對로 傳統的으로 英國의 웨스트민스터 政治 의 國會에서 憲法의 性格을 띤 여러 文書 形態의 法規와 口語的인 合意로 나타난 憲法的 慣例 (constitutional conventions)로 機能을 代身한다.

現在 不文 憲法을 가진 國家로는 英國 과 뉴질랜드 , 이스라엘 이 있다.

慣習 憲法 編輯

이른바 慣習 憲法 (慣習憲法, 獨逸語 : Verfassungsgewohnheitsrecht )이라고 불리는 憲法 慣習法 (또는 憲政 慣習法) 또한 不文 憲法의 一種으로, 城門 憲法과 같이 國內法 秩序에서 最高의 效力을 갖는 憲法的 事項에 對한 慣習法을 가르친다. ^[14]

城門 憲法을 가지고 있는 國家에서 慣習 憲法이 成立할 수 있는가에 對해서는 學說이 다양하며, 成立할 수 있다는 學者도 그 效力에 對해서는 理論이 紛紛하다. ^[15] 大體的으로 城門의 憲法을 가진 國家에서는 憲法에 直接 明示되지는 않았으나, 城門의 憲法에 內在되어 있는 不問의 憲法 規範 ^[16] 이 나타날 수는 있지만, 이러한 規範은 어디까지나 城門 憲法의 規範的 範圍 以內에서 그 城門 憲法의 曖昧한 點을 補充하는 데에서만 認定할 수 있다는 것이 多數說이다. ^[17] 그러나 慣習 憲法이 理論的으로는 可能하지만, 實際的으로는 不可能한 理論的인 興味의 對象 또는 實際的인 意義가 微微하다는 立場을 取하고 있는 學者도 많다. ^[18]

大韓民國의 憲法裁判所 는 新行政 水道法 違憲 確認 決定 에서 基本的 憲法 事項에 對해 國內法 秩序에서 城門의 憲法과 같은 效力을 갖는 憲法的 事項에 對한 慣習法이 成立할 수 있으며, 新行政首都의 建設을 위한 特別 措置法 은 서울을 首都로 하는 慣習 憲法을 違反하므로 首都 移轉을 위해서는 城門 憲法과 같은 改憲 節次가 必要하다고 判示하였다. 以後 大韓民國 에서 慣習 憲法의 效力을 肯定하는 學者가 나타나기 始作하였으며, 效力을 否定하는 立場에서 肯定하는 立場으로 旋回한 學者도 있다. 다만 憲法裁判所의 判決과 같은 立場을 取하는 學者는 極少數이다. ^[19]

改正 方法에 따른 分類 編輯

憲法은 그 改正 方法에 따라 軟性 憲法 (軟性憲法)과 硬性 憲法 (硬性憲法)으로 나뉜다. 前者는 憲法의 改正에 一般 法律과 同一한 節次 및 方法으로 改正할 수 있는 憲法을 말하며, 後者는 法律보다 嚴格한 節次와 方法에 따라 改正할 수 있는 憲法을 말한다. 大部分의 憲法은 政局의 安定과 憲法의 基本法으로서의 權威 維持를 위해 硬性 憲法의 形態를 取하지만, 不文 憲法 國家인 英國이나 1948年 에 制定된 뉴질랜드 의 憲法 等은 軟性 憲法의 形態를 取하고 있다.

帝政 主體에 따른 分類 編輯

帝政 主體가 君主 人 憲法을 欽定 憲法 (欽定憲法)이라고 한다. 1889年 에 制定된 日本帝國 憲法 李 代表的인 欽定 憲法이다. ^[20] 이에 비해 國民 이 制定 主體가 된 憲法을 民政 憲法 (民定憲法)이라고 하며, 君主와 國民의 代表 사이의 合意에 따라 制定된 憲法을 協約 憲法 (協約憲法)이라고 한다. 또한 여러 國家 사이의 合意에 따라 成立된 憲法을 國約 憲法 (國約憲法)이라고 하는데, 大體的으로 國約 憲法도 個別 國家에서는 國民的 合意에 기초하여야 하므로 民政 憲法인 境遇가 많다. 國約 憲法으로는 1871年 의 獨逸 帝國 憲法 , 1787年 의 아메리카 合衆國 憲法 , 1992年의 獨立 國家 聯合 (CIS)의 憲法 等이 있으며, 또한 聯邦 國家의 聯邦 憲法이 이에 屬한다.

憲法의 特徵으로는 學者마다 다양한 事項을 들고 있지만 ^[21] , 大體的으로 最高 規範性 ^[22] ·開放性 ^[23] ·政治性 ^[24] ·歷史性 ^[25] ·組織·受權 規範性 및 權力 制限 規範性 ^[26] 等을 들고 있다.

最高 規範性 編輯

憲法은 國家의 基本 組織과 人權의 保障을 定하는 規範이므로, 적어도 한 國家 內에서는 다른 모든 下位法보다 높은 最高의 地位에 있다. ^[27] 卽 憲法은 國家 의 根本的인 法的 秩序로, 基本法 또는 基礎法이라고 말할 수 있다.

特히 다른 모든 法의 存立과 內容, 效力의 保障 等은 憲法에 그 根據를 두고 있기 때문에 ^[28] , 憲法은 一般 法律에 依해서는 廢棄 또는 變更될 수 없고, 어떠한 法規定이나 國家 行爲도 憲法을 違反할 수 없으며, 모든 國家 權力(執行權과 司法權뿐만 아니라 立法權까지)이 拘束된다. “特히 違憲 法律 審査 制度는 憲法의 最高性을 나타내는 代表的 制度이다.” ^[29]

이러한 特性은 明示的으로 憲法에 規定되는 境遇( 美國 憲法 第6條 第2項, 日本 憲法 第98條 第1項 等)도 있으며, 그러한 規定은 없지만 憲法의 改正 節次를 特別히 高陽(高揚)시키거나 違憲 法律 審査制를 통해 間接的으로 드러내는 境遇도 있다.

이러한 憲法의 最高 法規範性을 分設하면 法規成果 最高性으로 나뉜다. ^[30]

于先 憲法은 法(法規範)이다. 憲法은 一般 法律과는 달리 憲法이라는 特殊한 名稱을 가졌지만 憲法도 法이라는 點에서는 다른 法과 性質을 같이 한다. 憲法이 法이라는 말은 于先 憲法은 政治·歷史·信仰·經濟·文化 等과 달라서 있는 事實을 그냥 技術(記述)하거나 希望事項을 表示함에 그치는 것이 아니라 國民이 지켜야 할 規範이며 規範 中에서도 道德같은 것과는 달리 그것을 지키지 않을 때에는 일정한 制裁(制裁)가 首班(隨伴)되는 强制 規範, 卽 法規範(法規範)이라는 뜻이다. 憲法 속에는 純粹한 法規範에 屬하지 않는 要素도 包含될 때가 흔히 있으나 그것 때문에 憲法이 法으로서의 性質이 흔들리는 것은 아니다.

한便 憲法이 國家의 最高 法規라 함은 憲法은 性質과 效力에서 法律·命令·規則 또는 여러 國家 權力機關의 處分이나 指示보다 上位(上位)에 있다는 뜻이다. 憲法의 規定은 그것만으로 國民의 權利·義務를 直接 決定하는 것도 있지만, 憲法은 國家의 基本 組織을 定하는 法이므로 憲法의 規定은 原則的으로 法律·命令·規則·處分 等 이를 具體化(具體化)하는 段階를 거쳐 비로소 國民의 個別的 權利·義務에 實際로 影響을 미치게 되는 것이다. 따라서 法律·命令 以下의 모든 國家 活動은 憲法의 規定에 違背돼서는 안 되며, 萬一 이에 違背하는 때에는 違憲(違憲)으로서 無效가 된다. 여러 나라에서 法律·命令 等의 違憲 審査 問題가 일어나는 것은 바로 이러한 緣由에서다.

開放性 編輯

憲法은 構造的으로 開放되어 있는데, “이는 憲法이 最高法 또는 基本法이기 때문에 나타나는 特性이다.” ^[31] 卽 憲法은 內容에 있어 廣義的이고 不確定的이며, 이는 抽象的·包括的·綱領的·宣言的 等으로도 表現된다. ^[31] 또한 全體的인 體系도 開放되어 있다. ^[32]

이러한 理由는 憲法이 모든 것을 決定할 必要는 없으며, 그 大綱만을 規定하거나 規定하지 않는 것(規定이 不可能한 境遇도 包含된다)이 더 重要하기 때문이다. 또한 憲法이 規律하는 內容이 歷史的으로 變遷할 수밖에 없기 때문에, 憲法이 모든 것을 確定的으로 規定하지 않기도 하다. 따라서 憲法은 必然的으로 “未來를 向하여 開放되어”(in die Zeit hinein offen) 있어야 하고 이는 同時에 未來의 理想과 비전을 提示하는 것이기도 하다. ^[33]

그럼에도 不拘하고 憲法은 國家組織 構成의 基本 原理는 開放的으로 規定하지 않는데, 이는 共同體 秩序의 基礎를 確定하여 安定化를 通해 叛亂의 負擔을 덜어주는 作用을 하게 된다. 또한 그 機關을 構成하는 內容이나, 開放되어 있는 問題들을 決定할 節次는 明確하게 規定하여 國家 機關을 拘束한다. ^[34]

政治性 編輯

憲法은 全體的으로 다른 下位法에 비해 政治性이 매우 剛하다. ^[35] 이는 憲法이 가지고 있는 主要한 役割 가운데 하나가 政治的인 統一을 形成하여 國家를 創設하는 것이기 때문에, 그 成立 過程에서 社會共同體의 여러 政治的 勢力의 鬪爭과 妥協의 産物로 設定되기 때문이다. 또한 憲法은 그 政治的 決定을 내리는 힘의 方法과 節次, 그 限界 等을 確定하고 있기 때문에 法的 性格보다 政治的 特性이 훨씬 强할 수밖에 없다. ^[36]

歷史性 編輯

憲法의 理念 또는 價値 秩序는 先驗的(先驗的)이고 自然法的이기 보다 現實의 歷史 條件과 支配 狀況에 따라 形成되어 온 歷史的 理念이자 價値이다. 이러한 憲法의 特徵은 그 社會가 가지고 있는 固有한 歷史的인 關係와 함께 環境, 狀況 等과 密接한 關聯을 가지고 形成되며, 이에 맞는 理念 또는 價値 秩序를 가지고 있다.

規範的 特性 編輯

憲法은 國家를 組織하고, 그 權限을 垂眷하는 規範이자 그 權力을 制限하는 規範이기도 하다.

一例로 大韓民國 憲法 은 立法權은 國會 에( 第40條 ), 行政權은 大統領 을 首班으로 하는 政府 에( 第66條 第4項 ), 司法權은 法院에( 第101條 第1項 ) 屬한다고 規定하고 있다. 이러한 規定은 國家의 統治 機構와 統治 作用을 構成하는 組織 規範인 同時에 또한 各 權限이 어느 國家 機關에 歸屬하는가를 規定한 受權 規範이기도 하다. ^[37]

또한 憲法은 各 國家 機關의 權限 사이에 監視와 牽制를 통해 各 權力을 制限하도록 規定하고 있으며, 憲法 裁判 制度를 통해 다른 權力을 監視할 수 있도록 規定하고 있다. 特히 스위스 의 聯邦 憲法 처럼 國民 投票權과 같은 直接的 權力 統制 手段과 間接的 權力 統制 手段을 함께 制度化하는 境遇도 있다. ^[38]

憲法은 開放的인 特性과 함께 그 規範의 意味를 分明히 밝히는 解釋 (解釋)을 必要로 하는데, 一般 法律과는 달리 그 結果가 基本的이고도 重大한 意味를 가진다. 特히 憲法 裁判 制度가 廣範하게 規定된 境遇에는 解釋이 더욱 重要한 意味를 가지게 된다.

方法 編輯

프리드리히 사비니 는 法律의 解釋 方法으로 文法的·論理的·歷史的·體系的의 네 가지 解釋 方法을 提示하였고, 이 方法을 서로 有機的으로 連結하여 解釋해야 한다고 말했다. ^[39] 이러한 方法은 憲法의 解釋이 法律의 解釋과 크게 다르지 않다는 前提下에 利用되는데, 이러한 方法을 傳統的 解釋 方法이라고 부르기도 한다.

그러나 憲法은 一般 法律과 달리 그 構造가 開放的이기 때문에, 이러한 方法으로는 一部 境遇를 除外하면 解釋이 不可能하기 때문에 새로운 解釋 方法을 必要로 하게 된다. ^[40] 特히 憲法의 解釋에서 그 內在的 要素, 現實의 要素를 바탕으로 規範의 內容을 具體化 하는데, 이러한 理由로 憲法의 解釋을 包括的인 ‘規範의 具體化’ ^[41] 라고 부르기도 한다.

토픽적·問題 志向的 方法 編輯

憲法의 內容이 開放的이고 廣範圍하며, 問題에 對한 說明이 規範과 體系보다 優位에 있다는 點에서 出發한 토픽적·問題 志向的 方法 ^[42] 에 따르면, 憲法 解釋은 開放的인 論證의 過程인 同時에 解釋에 參與한 者들 사이의 共感帶 속에 存在하는 線理解가 解釋에 對한 線決定을 左右한다. ^[43]

解釋學的·具體化的 方法 編輯

解釋學的·具體化的 方法 은 헤세 가 特히 强調하는데, 規範을 確認(弔問을 解釋)하고 規範이 適用되는 現實을 反映한 規範 領域을 分析하는 過程을 밟는다. ^[44] 이 方法은 토픽적·問題 志向的 方法과 달리 問題의 優位가 아니라 憲法 條文의 優位에서 出發한다는 點에서 區分된다. ^[43]

現實 科學 志向的 方法 編輯

現實 科學 志向的 方法 은 社會學的 憲法 解釋 方法이라고도 하는데, 이 方法은 자구(字句)의 理論的 抽象性(dogmatische Begrifflichkeit)李 아닌 憲法의 意味와 現實이 憲法 解釋의 基盤과 尺度가 되어야 한다 ^[45] 는 스멘트 의 統合論에서 出發한다. 이러한 目的을 위한 手段으로 憲法을 精神科學的·價値 關聯的으로 理解하여야 하고, ^[46] 憲法의 意味는 憲法이 그 속에서 國家가 國家의 生活 現實을 갖는 統合 過程의 法秩序라는 點에서 觀察된다고 한다. ^[45]

憲法 羈束的 方法 編輯

뵈켄푀르데 는 合理的인 認識 手段을 가지고, 憲法 條文과 憲法에서 明白하게 또는 含蓄的으로 지니고 있는 憲法 理論으로서의 思考가 可能하다고 본다. 이러한 觀點에서는 憲法과 關聯된 解釋의 要素들을 憲法으로부터 導出한다. ^[47]

解釋의 指針 編輯

憲法을 解釋할 때에 무엇을 指針으로 삼을 것인가에 對하여는 見解가 一致하지 않지만 ^[48] , 憲法의 統一性의 原理만큼은 憲法 解釋의 必須 指針이라는 데에 見解가 一致하고 있다.

憲法의 統一性의 原理 編輯

憲法은 그 自體가 하나의 統一體를 이루며, 하나의 憲法 條文은 다른 弔問과의 相互 關聯 속에서 考察되어야 한다. 卽 憲法의 統一性은 憲法의 條項이 서로 有機的으로 牽連(牽聯)되어 있으며, 다른 條文과 矛盾되지 않는다는 데에 있다. 이와 함께 서로 相反되는 憲法 規範이나 憲法의 原則이 서로 最大限으로 調和되면서 모든 憲法 規範과 憲法의 原則이 同時에 가장 잘 實現되도록 注意해야 한다는 原理인 實際的 調和의 原理 또한 憲法의 統一性과 密接한 關聯이 있다. ^{[49] [50]}

解釋의 限界 編輯

憲法의 解釋은 原則的으로 失政 憲法의 存在를 前提로 한다. 卽 失政 憲法은 憲法 解釋의 限界로 作用하며, 憲法의 拘束的 定立이 存在하지 않는 境遇나 法條文의 意味 있는 理解 可能性이 끝나는 境遇와 함께 解釋이 法條文과 明白하게 矛盾되는 境遇에 그 限界가 있다. ^[51]

憲法 合致的 解釋 編輯

憲法 合致的 解釋 ( 獨逸語 : verfassungskonforme Auslegung 또는 合憲的 法律 解釋)이란 하나의 法律 規定이 넓게 解釋하는 境遇에 違憲의 疑心이 생기는 境遇에, 이를 좁게 限定하여 解釋하는 것이 그 立法 目的에 符合할 뿐만 아니라 憲法에 合致되는 境遇에 그 規定은 合憲으로 解釋하여야 한다는 解釋 指針을 말한다. ^[52]

이는 憲法의 最高 規範性에서 導出되는 法秩序의 統一性과 함께, 權力 分立에서 나오는 立法權의 尊重 및 法規範이 制定·公布된 以上 一旦 效力이 있다는 ‘法律의 推定的 效力’(favor legis)을 根據로 한다. ^[53] 이는 美國 聯邦 大法院 에서 實務的으로 發展되었고, ^[54] 獨逸 聯邦 憲法 裁判所 도 初期 判決부터 이 方法을 자주 活用하고 있다. ^[55] 大韓民國 의 憲法 裁判所 ^[56] 와 大法院 ^[57] 도 消極的으로 이 方法의 當爲性을 確認하고 있다.

그러나 이러한 解釋에서도 그 法律의 文句나 目的에 明白하게 矛盾되는 解釋은 할 수 없으며, 法律의 效力을 지속시키기 위해 憲法의 內容을 지나치게 擴大 解釋하여 憲法 規範의 正常的인 受容 限界를 넘어서는 안 된다는 限界 ^[58] 가 있다.

憲法의 制定 編輯

“憲法의 制定(制定)이란 國家(共同體)의 法的 基本 秩序를 마련하려는 法 創造 行爲를 말한다.” ^[59]

유럽 에서 中世 의 政治的 權力 構造는 오랜 時間에 걸쳐 저절로 形成되었고, 이러한 政治的 權力은 但只 歷史的 또는 宗敎的인 힘에 따라 正當化됨으로써 認定되었다. 그러나 오늘날의 憲法은 共同體에서의 다양한 利害關係와 政治的 意志를 統一的으로 形成하고, 國家 權力을 構成해야 하는 目的을 갖기 때문에 別途의 制定 權力 또는 節次를 必要로 하게 된다.

오늘날과 같은 國民 主權 國家에서는 國民 만이 憲法을 制定할 수 있다. 이러한 觀點에서 ‘憲法 制定 權力’이라는 槪念이 問題가 되었다.

憲法 制定 權力 編輯

처음으로 憲法 制定 權力의 問題를 現實的으로 提起한 것은 時이예스 로, 그는 프랑스 革命 當時에 配布한 小冊子 《第3階級이란 무엇인가》에서 君主가 아닌 國民이 憲法을 制定할 權利를 가진다는 것을 理論的으로 뒷받침하고자 하였다. 時이예스는 憲法 制定 權力의 擔當者는 國民이며, 國民은 國家와 憲法 바깥에서 自然 狀態로 存在한다고 보았다. 따라서 이 權力은 國家나 憲法에 依해 拘束되지 않으며, 無制限의 支配者이다. ^[60]

以後 憲法 制定 權力의 問題를 本格的으로 擧論하여 발전시킨 사람은 카를 슈미트 이다. 그는 憲法 制定 權力을 固有한 政治的 實存의 樣式과 形態에 對한 具體的인 根本 決斷을 내릴 수 있는 실존적인 政治的 意志로 規定하고, 이러한 權力에 依한 意志의 決斷을 憲法( 獨逸語 : Verfassung )이라고 부르며, 이러한 決斷에서 規範化된 規定을 憲法率( 獨逸語 : Verfassungsgesetz )이라고 불러 區分하였다. ^[61]

憲法의 改正 編輯

“憲法의 改正이란 憲法의 規範力을 높이기 위해 憲法이 定한 節次에 따라 憲法의 基本的 同一性을 破壞하지 않고, 意識的으로 憲法의 條項을 修正하거나 削除 또는 새로운 條項을 追加하는 것을 말한다.” ^[62] 이러한 改正은 條項의 修正과 削除뿐만 아니라 美國 憲法 과 같이 修正 條項을 追加하는 方法으로 遂行되기도 한다.

區分 槪念 編輯

憲法의 改正은 憲法의 變遷과 區分된다(이에 對해서는 뒤에 敍述). 또한 憲法의 改正은 憲法의 境遇에 反하는 措置를 取하는 憲法의 侵毁(侵毁, 獨逸語 : Verfassungsdurchbrechung ) ^[64] 와 區分되며(헌법의 侵毁는 勿論 違憲이다), 革命 等으로 말미암아 憲法 制定 權力까지도 排除되는 憲法의 破壞 또는 破棄(破棄, Verfassungsvernichtung)와도 區分된다. 그뿐만 아니라 旣存의 憲法만 排除될 뿐, 憲法 制定 權力은 變更되지 않는 憲法의 廢帝(廢除) 또는 廢止(廢止, Verfassungsbeseitigung)와 特定 條項의 效力이 一時的으로 喪失되는 憲法의 停止(Verfassungssuspension)와 區分된다. ^[65]

改正의 方法 및 節次 編輯

憲法의 改正은 大體的으로 一般 法律보다 어려운 方法을 取하도록 하는데, 이를 硬性 憲法이라고 한다. 主로 票決에서 一般 法律보다 높은 比率의 贊成을 求하거나, 段階를 여러 段階로 나누는 等의 方法을 取하게 된다. 一部 憲法( 벨기에 , 노르웨이 , 네덜란드 等)에서는 憲法 改正案이 成立되면 議會가 解散하고 國民 總投票를 통해 새로 構成된 議會로 하여금 그 憲法 改正案을 議決하도록 하고 있는데, 이는 總投票를 통하여 改憲에 對한 國民의 意思를 묻기 위한 것이다.

憲法의 改正에서 國民 投票가 加味되는 境遇도 많은데, 議會의 議決 以後에 國民 投票로 確定케 하거나 議決 自體를 國民 投票로 하게 하는 境遇 等 여러 가지 方法이 있다. 聯邦 國家 의 境遇에는 各 地方 또는 그 地方의 代表 機關의 同意를 求하는 節次를 거치기도 하고, 別途의 機構를 통해 承認을 얻게 하는 境遇도 있다.

改正의 限界 編輯

憲法을 改正하는 데에 限界가 있는가에 對해서는 여러 가지 見解가 存在한다. 特히 憲法의 重要한 條項에 對해서 그 改正을 禁止하는 規定이 憲法展에 包含되어 있는 境遇도 있는데, 그렇다고 해서 改正의 限界에 解決策을 주고 있지는 않다. 왜냐하면 그러한 條項을 改正할 수 없다는 條項을 改正한 뒤, 그 對象 條項을 改正하는 方法을 取할 수도 있기 때문이다. 結局 憲法 改正의 限界에 對한 問題는 理論的인 問題이며, 이 理論的인 限界에서 實定法的 限界는 意味를 가지게 된다. ^[66]

法實證主義 를 取하고 있는 라반트 나 켈젠 과 같은 學者는 憲法 改正의 限界를 否認한다. 이들에 따르면 憲法과 法律은 모두 國家의 意思 行爲(意思行爲, Willensakt des Staates)로, 國家의 意思는 變할 수 있다는 것이다. 이들은 特히 憲法의 變遷을 認定하지 않기 때문에(그러나 憲法의 變遷이라는 槪念 自體를 否認하는 것은 아니다), 憲法 規範과 現實의 乖離를 克服하기 위해 憲法의 改正을 無制限으로 許容하게 된다. 憲法 制定 權力이 내린 基本的 決斷이 憲法 改正을 통해 變更될 수 없다는 主張에 對해서도, 憲法 制定 權力 自體를 法外的(法外的) 現象으로 보고 이를 認定하지 않게 되며, 自然法 또한 그 自體를 排斥하기 때문에 限界로 認定될 수 없다.

이에 비하여 슈미트 는 憲法率은 改正할 수 있지만, 憲法 制定 權力이 設定한 根本 決斷으로서의 憲法은 改正할 수 없다고 본다. 卽 슈미트에 따르면 憲法의 改正은, 正確하게는 憲法率의 改正에 該當한다.

헤세 는 憲法의 變遷을 認定하되 이를 最小限으로 制限하고, 憲法 改正에 더욱 큰 比重을 주어 憲法의 規範性을 確保하고자 하였다. 그의 弟子 害벌레 는 憲法 變遷의 槪念을 排斥하면서, 헤세와 마찬가지로 憲法 改正에 重點을 두었다. 그럼에도 不拘하고 두 사람 모두 憲法의 改正에는 限界가 있다고 보는데, 헤세는 ‘歷史的 變遷 속에서의 持續性 維持’와 ‘憲法의 同一性과 共同體의 法的 基本 秩序의 繼續性’을 限界로 본다.

改正의 限界를 肯定하는 境遇에도 大體的으로 그 限界는 여러 가지로 나뉘는데, 大體的으로 憲法의 基本的 同一性과 繼續性을 維持시키는 內容, 卽 憲法의 實質的 核은 改正할 수 없다고 본다. 이러한 內容으로 民主主義와 法治主義的 秩序의 基本 要素가 該當한다. 이 外에도 自然法的 限界나 國際法的 限界, 經濟的·技術的 限界나 地理的 狀況, 實定法에서 規定하는 몇 가지 原則이 限界로 作用할 수 있다.

憲法의 變遷 編輯

憲法의 變遷 이란 憲法의 實體的인 弔問에는 아무 變化도 없지만, 事實上 憲法 規定의 內容이 變하는 것을 말한다. 이 問題는 憲法 規範의 內容의 具體化에 對한 問題이다. 이는 憲法이 開放的인 構造를 取하고 있다는 것에 그 認定의 바탕을 두고 있으며, 社會의 여러 變化에 따라 相當히 彈力的으로 適應할 수 있게 해준다.

• 노르웨이 憲法
• 大韓民國 憲法
• 獨逸 基本法 - 世界 最初로 '人間 尊嚴性'( Menschenswuerde )을 明示한 憲法.
• 러시아 憲法
• 美國 憲法 - 世界 最初의 近代的 成文憲法 이다.
• 스페인 憲法 (1978年)
• 오스트레일리아 憲法
• 2012年 이집트 憲法
• 日本국 憲法
• 조선민주주의인민공화국 社會主義憲法
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