令狀主義의 起源 ^[2] 에 對해서는 英國法的 傳統을 起源으로 하고 있다는 點에서는 見解가 一致하고 있다. ^[3] 歷史的인 觀點에서 令狀主義의 起源에 對한 說明은 人身保護令狀으로 Habeas corpus의 觀點에서 出發한다. Habeas corpus의 起源은 Magna Carta以前으로 올라갈 수 있지만, 이것은 貴族身分의 境遇에만 適用되고 특정한 目的上의 制限이 있는 것이었다. ^[4] 1215年 大憲章(Magna Charta Libertatum)은 貴族과 王 사이의 統治契約으로서 統治權力으로부터 個人의 自由를 確保한 文書였다. 大憲章은 個人의 財産과 自由의 侵害에 對해 法的留保(Gesetzesvorbehalt)를 包含하고 있으며, 具體的으로 第39條에서 ‘自由民(free man)’을 “適法한 判決이나 國法에 依하지 않고 逮捕, 拘禁되는 것” ^[5] 으로부터 保護하였다.

Habeas corpus는 12世紀 英國 헨리 2世의 統治期間동안 클래런던 條例(Assize of Clarendon)에서 出發하였고, ^[6] 이를 保障한 것이 1215年 Magna Carta이다. 이것 亦是 聖職者와 貴族, 그리고 封建 諸侯의 權利만을 保障하는 文書였다. Magna Carta 第39條에 따르면 “自由民은 同等한 身分을 가진 者에 依한 合法的 裁判 或은 國法에 依하지 않고서는 逮捕, 監禁, 追放, 財産의 沒收 또는 어떠한 方式의 苦痛도 받지 않는다.” ^[7] 고 하였고, 以後 Habeas Corpus Act 1679 ^[8] 에 依해 國王의 恣意的인 逮捕와 拘禁을 否定하도록 制定되었다. Habeas Corpus Act가 制定되기 以前에도 人身保護令狀制度가 있었다.

이 境遇 人身保護令狀은 明白히 不當한 拘禁으로부터 身體의 自由를 保護하는 役割을 하고 있었지만, 國王의 特別命令에 依한 拘禁에는 適切히 對應하지 못하는 問題點이 있었다. 이에 17世紀 들어와 國王과 議會의 對立을 거쳐 國王의 傳單的인 逮捕와 拘禁을 否定하는 人身保護法이 制定된 것이다. 1679年 人身保護法(Habeas-Corpus-Act)은 上院을 代表하는 貴族들과 下院의 市民 勢力 사이의 妥協을 基盤으로 制定되었다. 이 法은 무엇보다도 恣意的인 逮捕, 卽 個人의 自由에 對한 必須的 要素의 保障을 包含하고 있다. ^[9] 人身保護法에서 모든 主體들의 主觀的 權利로서의 人身保護를 施行하기 위한 오랜 努力의 結果는 1689年 權利章典(Bill of Rights)으로 確認되었다. 權利章典은 名譽革命의 結果로 主로 議會의 權利를 確保했지만, 司法的 保障과 더불어 모든 國民에게 請願權을 保障하였다. 다시 말해서, 從來의 人身保護令狀의 效力을 回避하여 國家機關이 不法的으로 長期間 拘禁을 繼續하는 것을 막기 위한 것임을 明示하고, 이에 따라 理由를 明示하지 않은 逮捕는 違法으로 看做하고, 人身保護令狀을 받는 同時에 被拘禁者는 반드시 迅速히 裁判을 받아야 하며, 人身保護令狀에 依하여 釋放된 자는 以後 어떠한 境遇에도 同一한 犯罪를 理由로 再次 逮捕 또는 收監될 수 없도록 하여 國家機關에 依한 不當한 逮捕나 拘禁을 法으로 禁止한 것이다.

또한 絶對王政時期에 押收·搜索에 關한 權限이 擴張되어, 搜索의 場所 等을 특정하지 않은 一般令狀(general warrant)李 자주 問題되었다. 1763年 一般令狀과 令狀主義에 對한 重大한 轉換點이 된 Wilkes 事件이 發生하였다. ^[10] 英國의 言論人이자 下院議員 John Wilkes는 國王인 조지 3歲의 파리조약締結을 勸奬하는 內容의 演說을 批判하는 記事를 匿名으로 揭載하였다. 王과 그의 臣下들은 Wilkes를 處罰하기로 決定하고 그의 行爲는 煽動的 文書誹謗罪에 該當한다며 著者, 印刷業者, 發行人을 逮捕하기위한 一般令狀을 發付하였다.

Wilkes의 집에서 書籍과 文書를 押收한 後 이를 證據로 하여 有罪判決을 내렸다. 그러나 Wilkes와 印刷業者들은 執行管理 等을 相對로 損害賠償을 請求하는 소를 提起하였다. 이에 對하여 Wood는 搜索令狀이 있었기 때문에 違法하지 않다고 主張하였으며, Wilkes는 令狀이 無效라고 主張했다. Wilkes는 英國法에 따라 搜索場所와 搜索對象을 特定해야 한다고 主張하였고, Wilkes는 損害賠償請求訴訟에서 勝訴하였다. ^[11] 英國에서 發生한 Wilkes 事件은 向後 美國 修正憲法 第4條의 制定에 많은 影響을 주었다고 評價된다. ^[12]

一般令狀에 對한 問題點은 Wilkes 事件 以後에도 繼續 發生하였다. 1765年 Entickv. Carrington 判決에서는 國務大臣이 發付한 令狀은 違法하며, 令狀은 治安判事가 發付해야 한다는 原則을 分明히 하였으며, 이를 基盤으로 이루어진 一般令狀의 執行은 違法하다고 判斷하였다. ^[13] 이 事件의 槪要는 다음과 같다. 1762年 政府에 批判的인 新聞을 發行해온 John Entick은 文書誹謗嫌疑로 逮捕되었으며, 그의 모든 冊, 便紙, 書類 等을 押收하는 一般令狀이 發付·執行되었다. 執行하는 過程에서 當時 2千 파운드의 損害도 發生하였다. Entick은 執行官人 Nathan Carrington 外 James Watson, Thomas Ardran, and Robert Blackmore를 相對로 不法行爲에 基한 損害賠償을 請求하는 소를 提起하였다.

被告 側은 自身들이 國務大臣人 Halifax가 發付한 令狀에 根據하여 行動하였기 때문에 損害賠償의 責任이 없다고 主張하였다. 그러나 民事普通法院(Common Pleas)은 國務大臣이 令狀을 發付할 權限을 가지지 않는다고 判示하였으며, 抗訴審 法院은 一般令狀의 執行이 違法함을 認定하였다. ^[14] 이 事件은 市民의 自由를 確立하고 國家權力行使의 範圍를 制限하는 英國法에 影響을 미친 重要한 事件으로 認識되고 있다.

美國의 境遇 18世紀 中盤까지 治安判事(magistrate)의 一般令狀에 依한 押收·搜索이 널리 이루어지고 있었다. 一般令狀에 對한 禁止規定은 1776年에 버지니아 權利章典(Virginia Bill of Rights)에서 規定되었다. 그리고 臨檢令狀(writ of assistance)李 關稅法違反罪와 密輸品을 摘發하기 위하여 廣範圍하게 使用되었다. ^[15] 1776年 1月 國王法律顧問인 James Otis는 Paxton 事件에서 臨檢令狀은 一般令狀으로 稅關員들이 住居를 搜索하는 것에 對하여 强力히 批判하였다. 法律顧問職을 辭任하고 보스턴 商人들의 辯護人이 된 그는 63名의 商人들을 代辯하여 Paxton 事件에서 臨檢令狀은 마크나카르타와 背馳되는 것으로 無效라고 主張하였다. 하지만 메사추세츠주 大法院은 對象이 特定되지 않은 令狀이라도 英國에서 一般的으로 널리 使用되었기 때문에 令狀은 有效하다고 判斷하였다. 그의 主張은 받아들여지지 않았지만 以後 獨立戰爭에 씨앗이 되었다. ^[16] 以後 메사추세츠 議會는 主 大法院의 Paxton 事件의 判決을 받아들이지 않고 消費稅와 關稅法을 執行하는 令狀 等 모든 令狀은 押收·搜索의 對象이나 場所가 特定되어야 한다는 것을 內容으로 하는 法案을 통과시켰다. ^[17]

一般令狀을 禁止하는 規定은 1776年 6月 버지니아 權利章典(Virginia Declaration of Rights) 草案에 最初로 規定되었다. ^[18] 以後 1791年 修正憲法 10個 條項이 採擇되었는데, 이 中 修正憲法 第4條는 搜査機關의 不合理한 搜索·逮捕·押守를 禁止하고 있으며, 一般令狀을 禁止하고 있다. 또한 令狀은 中立的이고 獨立的인(neutral and detached) 治安 判事(magistrate)에 依하여 發付되어야 한다는 것도 分明히 하였으며, 令狀 發付의 要件으로 ‘相當한 理由(probable cause)’는 根據 없는 押收·搜索이 恣行되어서는 안 된다는 것을 意味한다. 修正憲法 第4條에서는 “不當한 押收·搜索을 禁止하는 合理性條項(reasonable clause)과 令狀의 發付要件을 規定한 令狀條項(warrant clause)”으로 構成되어 있다. 이러한 修正憲法 第4條는 政府 官僚를 中立的이고 利害關係 없는 者가 아니며, 審査되지 않은(unreviewed) 行政府의 裁量 亦是 國民의 私生活 祕密 또는 表現의 自由 等을 侵害할 可能性이 높다고 보고 있으며, 行政府는 有罪의 證據 蒐集에만 沒頭할 것이라는 判斷을 基礎로 하고 있다. ^[19]

美國이 英國의 植民地인 時代에 英國 官吏들은 英國 關稅法 違反事犯을 搜査하는 手段으로 住居에 對한 搜索에 있어서 廣範圍한 裁量權이 있었다. 이러한 經驗은 美國 獨立過程에서 統制되지 않는 政府의 搜索權에 依해서 個人의 自由와 프라이버시가 不當히 侵害될 수 있다는 것에 關心을 가지게 되었으며, 이것이 바로 美國 修正憲法 第4條의 背景이 된 것이다. ^[20]

美國 修正憲法 第4條는 두 部分으로 나뉘어 있다. 第1文은 不合理한 押收·搜索을 禁止하는 合理性 條項(reasonable clause)이며, 第2文은 令狀의 發付要件人 相當한 理由(probable cause)와 特定性(particularly describing)을 規定한 令狀 條項(warrant clause)이다. ^[21] 特定性은 押收·搜索의 對象과 그 內容이 不明確하거나 包括的·一般的이어서는 안 된다는 것을 의미하므로 特定性에 對한 修正憲法 第4條의 規定은 一般令狀을 禁止하는 것과 同一한 意味가 있다고 解釋할 수 있다. 또한 令狀은 中立的이고 獨立的인(neutral and detached) 治安 判事에 依해 發付되어야 한다는 것도 分明히하여 令狀發付의 主體를 明示的으로 規定하였다.

令狀 發付의 要件으로 ‘相當한 理由’는 根據 없는 押收·搜索이 恣行되어서는 안된다는 것을 意味한다. 이러한 修正憲法 第4條는 政府 官僚를 中立的이고 利害關係 없는 者가 아니며, 審査되지 않은(unreviewed) 行政府의 裁量은 私生活의 祕密이나 表現의 自由 等을 侵害할 可能性이 높으며, 行政府는 有罪의 證據 蒐集에만 沒頭할 것이라는 判斷을 그 理論的 基礎로 하고 있다. ^[22] 이는 美國 聯邦大法院度 마찬가지이다. 聯邦大法院에 따르면 “修正憲法 第4條는 모든 不合理한 押收·搜索을 禁止하며, 治安判事의 事前 承認 없이 司法的 節次 밖에서 行해진 押收·搜索은 그 自體로 不當하다고 評價하는 것이 同 條項의 主要 原則”으로 보았다. ^[23]

하지만 修正憲法 第4條에 따라 令狀主義가 宣言되었음에도 不拘하고 搜査機關의 모든 押收·搜索에 對하여 令狀發付를 要求하지 않았다. 1960年 Warren 聯邦大法院 以後 令狀主義의 例外를 繼續的으로 認定하고 있으며, 私生活 保護에 對한 侵害 程度와 適法한 法執行이라는 公益을 比較刑量하여 令狀主義의 例外를 認定하고 있는 趨勢이다. ^[24] 以後 大法院 多數의 判決에 따라 改正된 第4條의 令狀 要求事項은 “搜査 및 押收搜索法의 中心的 存在이며, 中立과 分離된 治安判事에 依한 事前 審査는 市民保護에 對한 核心이다” 라는 오랜 主張이 確信되었다. ^[25] 技術의 發展과 함께 4次 改正 令狀 要求 事項을 再活性化하기 위해 漸漸 더 實用的인 方法이 提供되었고, ^[26] 卽刻的으로 使用할 수 있도록 法院이 緊急 狀況인 例外를 再檢討하여 電話 팩스 等에 비추어 特定 事件의 狀況이 緊急한 것으로 볼 수 있는지를 決定하고, ^[27] 電話 節次의 境遇, 프라이버시 價値를 威脅할 수 있는지를 檢討하였다. ^[28]

第4次 改正案의 本質的인 目的은 市民들이 自身의 私生活에 對하여 不當한 侵害로부터 保護하는 것이었다. ^[29] 卽, 令狀 選好는 法 執行官과 民間인 사이에 中立的이고 分離된 治安을 개입시킴으로써 더욱 效果的으로 한다. 簡單히 말해서, 檢事와 警察官은 搜査에 關하여 必要한 中立性을 維持할 것으로 期待할 수 없다. ^[30] 反對로 治安判事는 偏見, 서두른 또는 競爭力 없이 合理性과 蓋然性이 있는 名分을 決定할 수 있는 더 나은 位置에 있기 때문에 中立的이고 客觀的인 判斷이 可能하다는 것이다. ^[31]

(1) 不法한 財産侵入 審査基準

修正憲法 第4條에서 宣言하고 있는 令狀主義는 違法한 侵害로부터 個人의 住居를 保護하기 위한 것에 重點을 둔 것이다. 卽 家宅搜索이 中心에 있었고, “住居에 對한 物理的 侵入(physical trespasses into house)” 亦是 中心에 있었다. 令狀主義가 適用되는 押收·搜索에 있어서 物理的 侵入(intrusion)李 “不法한 財産侵入 審査基準(trespass property theory)”에 依하여 嚴格하게 適用하였기 때문에 押收·搜索의 適用範圍가 좁아졌다. 結局, 令狀主義가 適用될 수 있는 搜索에 該當하려면 物理的 侵入이 있어야하며, ‘憲法的으로 保護되는 領域’을 ‘物理的으로 浸透하는 境遇’에 令狀이 必要한 搜索으로 보았다.

Boyd v. United States 事件 ^[32] 에서는 令狀主義의 適用範圍를 “個人의 住居의 神聖함과 私生活 領域에서의 프라이버시”에 對한 侵害로 보았다. Olmstead v. United States 事件 ^[33] 에서 聯邦搜査官이 令狀 없이 被疑者의 집과 事務室에서 이루어진 電話通話 內容을 盜聽한 것에 對하여 이러한 盜聽行爲는 修正憲法 第4條에 違反되지 않는다고 보았다. 通話內容은 修正憲法 第4條의 保護對象이 아니라고 判斷하였기 때문이다. 卽, 修正 憲法이 保護對象으로 하는 것은 住居 等에 對한 物理的 侵入이 있어야 適用되는 것을 確認한 것이며, 그 場所 外部에서 搜査官에 依해 이루어진 盜聽行爲는 物理的 侵入이 없기 때문에 搜索에 該當하지 않는다는 것이다.

(2) 合理的 프라이버시 期待 審査基準

Olmstead v. United States 事件에서 提示한 審査基準은 Katz v. United States에서 劃期的으로 變更되었다. 이 事件은 聯邦搜査官이 公衆電話를 利用하여 不法賭博을 하고 있는 Katz를 搜査하던 中 그가 使用하고 있던 電話 부스 바깥에 電氣的 裝置를 附着하여 그의 對話內容을 令狀 없이 聽取한 事件이다. ^[34] 그의 對話內容에 對한 監視는 物理的 侵入을 隨伴하지는 않았지만 ‘搜索’에 該當하며 修正憲法 第4條가 適用되므로 令狀主義가 適用되어야 한다고 判斷한 것이다.

여기에서 ‘私生活 保護에 對한 合理的 期待’(reasonable expectation of privacy)라는 基準을 提示하였다. ^[35] 修正憲法이 保護하는 것은 ‘특정한 場所’가 아니라 ‘個人’을 保護하는 것이며, 公衆電話 부스는 個人의 프라이버시에 對한 期待가 있는 것이라고 본 것이다. 卽 어떤 사람이 집이나 事務室에서 行한 私的 行爲가 空中에 露出되었다면 保護되지 않지만, 空中에 露出되는 場所에서 이루어진 行爲라고 그것이 私的인 것으로 보기를 期待하였다면 憲法이 保護해야 한다는 것이다. ^[36] 이 事件은 從前의 物理的 侵入이라는 基準에서 私生活 保護라는 觀點으로 轉換을 한 것으로 評價할 수 있다는 點에서 意義가 있다.

(3) Katz 事件 以後의 變化

令狀主義 適用에 있어서 劃期的인 判決이 나왔음에도 不拘하고 令狀 執行에 있어서는 큰 影響을 주지 못했다. 以後 美國 聯邦大法院에서는 ‘情報取得을 위한 潛入搜査官’, ‘住宅 뒷마당에 對한 空中監視’, ‘쓰레기 檢事’, ‘電氣追跡裝置의 使用’等에 對해서는 ‘搜索’이 아니므로 修正憲法 第4條의 適用對象이 아니라고 判斷하였다. ^[37]

이처럼 美國 修正憲法은 個人 住居에 對한 搜索을 그 適用對象으로 하고 있기 때문에 다양하게 登場하는 새로운 搜査技法을 適用하는 것에 있어서 修正憲法 第4條를 適用함에 있어서 많은 어려움이 發生하게 된다. 다시 말해서 物理的 住居搜索에 重點을 둔 修正憲法 第4條는 情報通信技術의 發展에 따른 押收·搜索 問題에 對하여 修正憲法 第4條를 直接 適用하는 것에 있어서 難航이 豫見되었다.

獨逸의 境遇, 參審制 또는 市議員 評議會 또는 判事에 依해 自由의 剝奪이 命令되어 令狀主義가 導入되기 以前에도 留保의 形態를 찾을 수 있다. 獨逸에서의 令狀主義는 19世紀부터 始作되었다. 個人의 主觀的 權利를 認定하고자 하는 움직임은 19世紀初 獨逸의 南部 地方의(바이에른, 바덴, 헤센, 뷔템베르크) 憲法들에서 찾을 수 있으며 法的 根據와 그 안의 形式들을 規定하는 條項은 1818年 바이에른 憲法에서 찾을 수 있다(제4장 第8條 3項). 파울敎會 憲法(Paulkirchenverfassung) ^[38] 은 中世時代의 法院(Rechtsquellen)을 모델로 삼아 第138條 第2條 ^[39] 에서 逮捕(Verhaftungen)를 위한 令狀主義를 導入하고 第140條 第2項 第1門 ^[40] 에서 住居搜索을 위한 令狀主義를 規定하였다. 同調 第2項 第2門 ^[41] 과 第3門 ^[42] 에서는 現行犯 追跡의 境遇와 다른 法에서 法定 公務員에게 擴張된 權限을 授與한 境遇에 이에 對한 例外를 許容하고 있다. ^[43] 파울敎會 憲法 第138條에서의 豫防的 措置의 種類를 包含한 이미 모든 形態의 自由剝奪은 獨逸 基本法 第104條와 類似하지만, 通知義務(第104條 第4項)과 虐待禁止(第104條 第1項 第2門)는 除外되고 있다.

1879年에 施行된 帝國 刑事訴訟法(Reichsstrafprozessordnung)에서 令狀主義는 帝國 刑事訴訟法 第105條 第1項에 따라 效力을 가지게 되었다. 獨逸帝國法院(Reichsgericht)의 法官은 緊急을 요하는 때에 命令을 委任받은 사람만이 法官의 命令을 必要로 함에 따라 생기는 時間損失이 處分의 結果에 影響을 줄 수 있는지 與否에 對해 判斷할 수 있다. 이 때문에 刑事訴追機關이 統制를 願하는지 與否를 訴追機關의 裁量에 맡겼다. ^[44] 이는 파울敎會 憲法 創始者들에 依해 本來 法官에게 意圖된 統制機能이 帝國法院의 法官들에게 아무런 意味가 없다는 것을 보여준다. ^[45]

獨逸의 令狀主義는 于先 基本法(第13條 住居의 保護, 第104條 身體의 自由)에 依한 憲法(例를 들어 自由와 住居의 保護)으로 導入되었다. 1949年 以後 多數의 令狀主義가 刑事訴訟法에 規定되었고, 令狀主義는 特히 機密的 搜査技法이 導入된 以後 새로운 時代를 맞이하게 되었다. 立法者는 憲法上 保護되는 被疑者(Beschudigte)의 私生活에 對한 侵害가 있는 한 令狀主義가 適用되도록 하였다. 또한 立法者는 進步的 搜査技法의 法的 規制에서 基本法上 要求되는 限界를 考慮해야하므로 거의 모든 規定에서 基本權과 關聯된 刑事節次上 搜査의 命令에 關한 令狀主義를 規定하게 되었다. ^[46]

基本的으로 令狀主義의 目的에 對한 憲法上의 合意는 없으나, 司法府의 介入이 刑事節次上 搜査措置를 받거나 이에 影響을 받을 수 있는 사람들을 保護하기 위한 것이며, ^[47] 法執行機關의 恣意的이고 廣範圍한 裁量에 依한 押收·搜索을 統制하기 위한 것으로 보는 것이 一般的이다. 이에 令狀主義는 特別히 重大한 基本權 侵害와 關聯하여 缺如된 或은 너무 늦은 法的 保護를 補完하기 위한 것으로 이러한 두 가지 側面의 組合으로 볼 수 있다. ^[48] 따라서 令狀主義는 一般的으로 但只 하나의 目的으로 說明될 수 없다.

獨逸 基本法에서 令狀主義의 歷史的 目的은 特히 제3제국에서 發生했던 行政府의 權利 濫用을 防止하기 위한 것이었다. 이러한 目的을 위해 特定 侵害措置에 對한 實際 決定은 처음부터 法官에게 맡겨졌다. 이는 自由와 住居의 保護를 于先 單純한 法으로 實現되도록 規定하고자 하는 것이 아닌 卽刻的이고 무엇보다도 直接的으로 效果的 保護를 達成하기 위한 것이었다. 令狀主義는 民主的으로 合法的이지 않은 ‘빌헬름(wilhelminische)’ 警察에 對한 相當한 不信이 있었을 때부터 始作되었으며, 그 點에 있어서는 行政府를 統制하는 것이 合黨하였다. ^[49] 는 判斷에 根據한다.

法官의 獨立性으로 인해 法官은 基本權 侵害의 當事者들의 權利를 가장 確實하고 適切하게 保障할 수 있으며, 이에 令狀主義는 檢警 等 統制의 前段階火 된 法的保護로서 搜査機關의 獨斷的 權利濫用의 危險을 防止하기 위한 機能을 遂行하였다. ^[50] 또한 1848/49年의 파울敎會 總會의 憲法 論議와 關聯하여 法律留保(Gesetzesvorbehalt)는 恣意的인, 假令 政治的 動機에 依한 逮捕로부터 保護하기에 充分하지 않았으므로 이에 逮捕權 濫用의 危險이 特히 考慮되었다는 見解가 있다. ^[51] 이 外에도 憲法上 規定된 令狀主義는 優先的으로 基本權侵害에 對한 憲法的 正當化에 따른 基本權 保護의 機能을 遂行하면서 다른 한便으로 刑事訴追機關의 客觀的 權限을 制限하는 것을 의미한다고 보아 이에 命令을 내리는 法官은 刑事訴追機關의 客觀的 統制機關으로서의 性格을 갖는다는 見解도 있다. ^[52]

이에 反해 令狀主義는 19世紀 特定 措置를 위한 本來의 司法的 管轄權으로부터 特히 刑事訴訟法에서 發展된 것으로 直接的으로 刑事訴追機關의 統制에 寄與하는 것이 아니라는 見解 ^[53] 도 있다. 이에 따르면 令狀主義는 團地 命令權限을 包含하는 것이며 統制權限은 이에 包含되지 않는다고 한다. ^[54] 이와 비슷한 見解로 令狀主義는 이러한 統制를 의미하지 않으며 基本法 第19條 第4項에 根據할 수 없다는 立場으로 이 見解에 따르면 憲法上 規定된 令狀主義는 오히려 基本法 第13條 第3項 및 第104條 第2項 第1門에서 根據할 수 있는 追加的 法的保護를 나타낸다. ^[55] 고 한다.

一部 見解에 따르면 獨逸 聯邦憲法裁判所는 當事者들의 權利와 侵害의 深刻性(Schwere des Eingriffs)으로부터 令狀主義를 導出한다고 보았다. 特定 國家的 措置는 法的 制裁의 對象에게 强力한 措置가 될 수 있으므로 司法的 審査 없이 對象者에게 獸人義務(Duldungspflicht)를 지울 수 없으므로 이러한 措置는 一時的으로 받아들여지지 않을 수 있다. 또한 個人 또는 財産權 侵害는 原則的으로 法官의 權限에 屬하며, 이러한 評價의 動機에 따른 一部 搜査措置는 當事者들의 個人的 權利에 깊이 介入하기에 적합하다는 것이다. ^[56]

令狀主義의 意義와 그 目的은 法官의 命令에 따라 이루어지는 介入의 節次的 特性(Besonderheit der Verfahrenssituation)에 따라 說明될 수 있다. 特定 措置는 卽時 履行되도록 되어 있어 法的 保護가 適時에 이루어지기 不可能한 特徵을 갖는다. 自由의 剝奪 或은 住居의 搜索은 潛在的 當事者들이 그러한 措置가 이루어지기 以前에 알고 對備한다면 搜査機關의 措置를 回避하거나 搜査機關이 찾는 證據를 除去하는 等의 可能性이 있으므로 大部分 押收·搜索이 意圖하는 本來의 意味를 喪失한다.

따라서 이러한 措置들은 當事者들에게 必要敵으로 豫期치 않은 效果(Uberraschungseffekt)를 미치게 된다. 이렇듯 適時에 效果的인 司法審査가 이루어지지 않음에도 不拘하고 事前的 司法決定의 對象이 되지 않는 여러 가지 侵害가 存在한다. 그러므로 適時에 이루어지지 못한 法的 保護를 報償하는 것은 令狀主義의 意味와 目的일 뿐만 아니라, 搜査措置에 令狀主義가 存在하는 理由가 될 수도 있다. ^[57]

또한 令狀主義는 搜査에 妨害되지 않도록 적어도 搜索의 時點부터 當事者들에게 알려지지 않은 채 이루어지는 搜査措置와도 關聯이 있다. 當事者들은 搜査措置의 回避 또는 中止를 위한 法的 保護를 要請 할 수 있는 可能性이 없다. 基本權에 對한 廣範圍한 侵害는 種種 獨逸 基本法 第19條 第4項이 適用되기 以前에 끝나는 境遇가 大部分이므로 住居搜索과 自由剝奪을 위한 令狀主義는 獨逸 基本法에 規定되어 있다. ^[58] 特히, 當事者가 基本權侵害에 對해 全혀 알지 못한다면 追後 侵害에 對한 措置를 取할 수 있는 可能性의 缺如를 司法的 介入을 통해 補充할 수 있다. ^[59]

비슷한 見解로 令狀主義의 目的을 獨逸 基本法 第103條 第1項의 法的 審問의 欠缺을 補充하는 것으로 보는 立場이 있다. 獨逸 刑事訴訟法 第162條에 따르면 法官은 檢事의 請求에 따라 活動하게 되며, 原則的으로 當事者들의 事前 審問 없이 行해지는 搜索 또는 拘束命令과 같은 措置의 境遇 搜査判事의 介入은 關聯者들의 모든 利益의 考慮가 이루어지도록 하기 위한 것이며, 이는 法的 審問이 이루어지지 않은 것에 對한 一種의 “大體” 役割을 한다는 것이다. ^[60] 따라서 令狀主義의 目的은 基本權主體에 對한 適切한 考慮가 이루어지도록 하기 위하여 獨立的이고 中立的인 機關을 통한 豫防的 統制를 保障해야 한다. ^[61]

令狀主義는 二重的 機能을 가진다. 于先 令狀主義를 통해 節次를 통한 基本權保護의 實效性을 높인다. 强制措置의 當事者에 對한 가장 效果的 保護는 自身의 基本權에 對해 計劃된 國家의 介入을 自制하는 것이다. 可能한 境遇 (國家的) 措置의 施行 前에 中立的이고 獨立的인 法院을 개입시킴으로써 當事者들의 節次的 權利를 保障하여 이루어진다. 더불어 國家的 介入裝置의 適合性과 效率性을 높이는데, 이는 司法的 關與가 높은 水準의 基本權에 對해 深刻하고 重大한 侵害를 許容한다는 事實에 依해 達成되며, 이러한 關與 없이는 基本權에 對한 侵害가 完全히 許容되지 않을 수 있다. ^[62]

令狀主義를 통한 司法的 介入은 基本權 保護機能의 役割을 한다. 强制處分의 當事者들은 自由가 剝奪된 期間 동안 法的保護機關에 자유롭게 接近할 수 없으므로 基本權 保護機能이 더욱 重要해진다. 이 때문에 當事者들은 司法的 介入을 抛棄할 수 없다. 그러나 法官에 依한 基本權 保護가 自由의 剝奪이 이루어지기 前에 施行되는 境遇라 하더라도 獨逸 基本法 第19條 第4項(公權力에 依해 基本權이 侵害될 時 法律的 手段 保障)과 比較될 수 없다. ^[63] 卽, 强制處分에 依한 基本權 侵害가 이루어지기 前 令狀主義를 통한 基本權 保護와 基本法 第19條 第4項의 强制處分이 行해진 以後의 基本權 保護는 같은 次元의 基本權 保護裝置로서 볼 수 없기 때문이다. 왜냐하면 搜査機關의 强制處分 命令이 法官에 依해 行使되더라도 이는 基本法 第20條 第2項 第2門(權力分立 原則)과 第92條(司法權의 行使)에서 의미하고 있는 “裁判(Rechtsprechung)”으로서 司法活動으로 볼 수 있는 本質的 機能이 缺如된다고 본 것이다.

이와 같이 法官留保行爲를 法官의 司法 活動으로 볼 수 없는 理由는 特히 獨逸基本法 第101條(裁判받을 權利), 第103條 第1項(法的 聽聞을 받을 基本權)에 依해 保障되는 공정하고 中立的인 節次의 刑事節次的 中立性 保障이 이루어지지 않기 때문이다. 事後的으로 이루어지는 司法的 決定과 달리, 辭典의 司法的 介入行爲의 境遇 關聯 當事者에 對한 法的 審問이 이루어지지 않기 때문에 특별한 節次的 保障이 이루어지지 않는다. 그러나 大部分 當事者들에게 向後 措置를 事前에 通報해서는 안 되고 審問을 할 수도 없으므로 이는 節次的 缺陷이 아닌 節次의 意味에 따른 것으로 解釋할 수 있다.

그래서 法的 聽聞權과 參與權 保障에 關한 原則이 司法節次의 憲法上 必要的 基本要素 中 하나임에도 法官留保行爲에서는 이러한 原則이 지켜지지 않는 것이다. 이런 意味에서 法官의 留保行爲가 獨逸 基本法 第92條의 意味 內에서의 司法的 活動으로 볼 수 없으며, 이는 法官의 留保行爲가 自由剝奪(强制處分)을 執行하기 前에 行해진 境遇라면 더욱 그렇다. 오히려 法官은 司法府가 아닌 行政府의 補助機能으로 作用하며, 그러한 活動이 行政的으로 法官에게 주어진다는 事實은 法官의 留保行爲가 機能的으로 제92조의 意味 內에서의 司法權 行事가 되지 않는다는 것을 意味한다. 따라서 法官의 留保行爲에 따른 事前的 效果는 第19條 第4項의 法的 保護와 完全히 同等하다고 할 수 없다. ^[64]

令狀은 警察官, 檢査 等 犯罪搜査를 實施하는 ‘搜査機關’에 對해 判事가 方法이나 範圍를 明示하여 事件의 調査를 實施하는 것을 認定하는 許可狀을 말한다. 例를 들어, 「○○氏가 ××罪의 嫌疑로 逮捕됐다」라고 하면, 被疑者를 逮捕하는 警察官은 自身의 判斷으로 누구라도 逮捕할 수 있는 것은 아니므로, 警察官이 사람을 逮捕할 때에는 原則的으로 “被疑者 ○○을 ××罪의 嫌疑로 逮捕하는 것을 許容한다.”라는 內容의 令狀(逮捕令狀) 發付를 判事에게 請求하여야 하며, 이때 獨立的이고 客觀的인 判事로부터 令狀을 發付 받지 않으면 안 된다는 規則을 말한다. 令狀主義의 例外로는 逮捕를 하고, 스스로 저지른 犯罪에 對해 밝히는 現行犯 逮捕의 境遇에는 逮捕令狀이 必要하지 않는다. 마찬가지로 自宅搜索에 對해서는 押收搜索 令狀이, 身體檢査에 對해서는 該當 令狀이 必要하다. 이처럼 令狀主義는 “法院 또는 判事가 發付한 適法한 節次, 卽 令狀에 依하지 않고서는 刑事節次 上의 强制處分을 할 수 없다”는 原則을 말한다. ^[65]

韓國 刑事訴訟法 第200條의2는 被疑者의 逮捕는 逮捕令狀에 依한 것을 原則으로 規定하고 있으나, 第200條의3에서는 緊急逮捕와 第212條에서의 現行犯인 逮捕의 境遇에는 逮捕令狀을 要하지 않는다고 規定하고 있다. 그리고 215條에서는 搜査機關의 押收搜索檢證의 緊急性에 對應하기 위한 令狀을 받을 수 없는 例外的인 境遇가 있을시에는 令狀에 依하지 않는 押收·搜索과 檢證이 許容된다고 規定하고 있다. ^[66] 한便, 日本 刑事訴訟法 第222條 第1項과 第110條에 依하면 搜索押收令狀은 그 執行에 있어서 「處分을 받는 者에게 이를 提示하지 않으면 안된다」고 規定하고 있으므로, ^[67] 이 規定은 處分을 받는 者의 ⅰ) 令狀의 存在를 確認하고, ⅱ) 處分의 囚人 範圍를 確認한다음, ⅲ) 死後의 不服申請 可能性을 判斷한다는 利益을 保護하는 것을 目的으로 하고있다. ^[68] 따라서 令狀 提示는 單純히 피처分子에게 警覺시키는 것만으로는 不足하며, 그 內容을 充分히 陽地할 수 있는 程度로 提示하여야 한다. ^[69] 그런 趣旨에 비추어볼 때 令狀 提示는 原則的으로 押收 執行보다 먼저 해야 한다. ^[70]

2014年부터 2018年까지 大法院 令狀請求와 發付, 棄却과 發付率을 살펴보면 令狀請求는 平均 35,729件으로 2014年 對比 大體로 減少趨勢를 보이고 있으나 令狀發付는 平均 28,970件으로 增加와 減少를 交叉하고 있는 것을 알 수 있다. 또한 2014年 對比 大體로 減少趨勢에 있고, 棄却은 平均 6,755件으로 增加와 減少를 交叉하고 있으나 2014年 對比 大體로 減少趨勢에 있는 것을 알 수 있었다. 그리고 發付率은 平均 81.1%로 2014年 對比 增加趨勢에 있는 것을 確認할 수 있다. 이를 圖表로 나타내면 다음과 같다.

2014年부터 2018年까지의 押收搜索檢證令狀 現況을 살펴보면 令狀請求는 平均 201,714件으로 2014年 對比 比較的 增加趨勢에 있으며, 令狀發付는 180,034件으로 2014年 對比 增加趨勢에 있는 것을 알 수 있다. 一部棄却과 棄却 亦是 增加趨勢에 있으며, 令狀 發付率은 平均 89.3%로 2014年 對比 漸次 減少하고 있는 것을 確認할 수 있다. 最近 5年間 押收搜索檢證 令狀 現況을 살펴보면 다음과 같다.

韓國 憲法의 境遇 令狀主義의 適用對象으로 逮捕·拘束·押收·搜索과 住居의 押收·搜索을 豫定하고 있다. 卽, 憲法 第12條 第3項에 따르면 “逮捕·拘束·押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 依하여 法官이 發付한 令狀을 提示하여야 한다. 다만, 現行犯人인 境遇와 長期 3年 以上의 刑에 該當하는 罪를 犯하고 逃避 또는 證據湮滅의 念慮가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다.”고 規定하고 있다.

또한 第16條에 따르면 “모든 國民은 住居의 自由를 侵害받지 아니하며, 住居에 對한 押收나 搜索을 할 때에는 檢事의 申請에 依하여 法官이 發付한 令狀을 提示하여야 한다.”고 規定하고 있고, 憲法은 逮捕·拘束·押收·搜索에 對해서는 原則的으로 事前令狀 注意를 宣言하고 있다. 다만 第12條 第3項 但書의 境遇 現行犯人 等에 對해서는 事後에 令狀을 請求하도록 規定하고 있다. 逮捕·拘束·押收·搜索과 같은 刑事節次上 ‘强制處分’에 對해서는 令狀主義가 適用된다는 點에서는 理論의 餘地가 없다. 令狀主義의 起源에서 볼 때 身體와 住居에 對한 自由를 保障하기 위한 裝置로 令狀主義가 出發하였다는 點에서 볼 때 더욱 그러하다.

• 2019年 7月 中旬 某 오피스텔에서 發生한 靑素旗가 든 宅配箱子 紛失事件을 接受. CCTV를 分析한 警察은 A氏 집을 令狀 없이 집을 搜索하였으나 紛失 物品을 發見하지 못했다. 特히, 警察이 同意를 求하지 않고 寫眞을 찍어가는 等 住居 自由를 侵害하였고 搜査 理由로 令狀도 없이 집을 搜索한 警察을 國家人員委員會는 “强壓搜査”라고 報道하였다.20) 判決은 搜査機關이 優越的 地位에 依한 强壓的인 搜査를 行할 憂慮가 있으므로 이番 搜索의 境遇, 任意性을 確保하지 못했고 節次的인 要件을 갖추지 못하는 等 適切한 搜査 方法 限界를 벗어난다고 보아 國家人權委員會는 警察의 搜索을 强壓搜査라고 判斷하였다. ^[72]
• 2017年 家庭暴力 申告를 받고 出動한 警察官이 집안에 있던 A氏에게 暴行을 當했다. 調絃病 患者인 A氏는 公務執行妨害罪로 起訴되었지만, 警察이 申告만 받고 令狀 없이 家宅에 侵入한 것은 適法한 公務執行이 아니었다는 것이다. 警察官 職務執行法上 危險性이 있다고 判斷되면 現場出入이 可能하고, 家庭暴力防止法에 依하면 申告 接受 時 明白한 虛僞申告가 아닌 以上 內部로 進入해 調査할 수 있었다. 그러나, 本 事案의 境遇 警察廳은 出動 警察官이 ‘現場狀況이 危險하다고 判斷한 根據나 確信’을 제대로 疏明하지 못하였기 때문에 該當 事案은 A氏의 無罪 判決이 宣告되었다. 家庭暴力의 境遇 ‘犯罪에 對한 搜査’ 보다 ‘被害者 保護’에 더 集中되었지만 本 判決로 警察 活動이 萎縮되어 被害者가 危險에 處하지 않도록 改善事項을 積極 活用할 方針이라 밝혔다. ^[73]
• 2019年 3月 家庭暴力 申告를 받고 出動한 警察을 A氏가 暴行하였는데, 令狀이나 居住者의 許諾 없이 남의 집에 들어간 警察이 잘못했다는 것으로 나타났다. 이 事例는 家庭暴力 關聯法과 現場의 乖離를 보여주는 代表的인 事例로 21日 大邱地法 判決文에 따르면 지난해 12月, 이웃의 申告를 받고 出動한 警察官 2名은 잠기지 않은 玄關門을 통해 들어갔으나 그때 興奮한 男性이 소리를 지르며 琉璃甁을 던져 警察官을 暴行했다는 것이다. 이에 1, 2審 裁判部는 警察官이 令狀을 所持하지 않았고, 住居地를 犯行 直後 場所로 볼 수 없고, 住居地 出入 同意가 없다는 點 等을 들어 公務執行妨害에 該當하지 않는다며 警察官에게 暴行을 加한 男性에게 無罪를 判決하였다. ^[74]
• 2013年 12月 警察은 ‘鐵道産業 發展方案 撤回’를 要求하며 對政府 罷業을 벌인 全國鐵道勞組 委員長 金某氏 等을 逮捕하기 위해 民主勞總 事務室을 搜索하려 했는데, A氏 等이 警察을 暴行하며 沮止하자 이들을 公務執行妨害 嫌疑로 起訴하였다. A氏 等은 애初 警察의 事務室 搜索이 憲法上 令狀主義를 違反한 不法搜索이었다며 法院에 違憲法律審判 提請을 申請하였다. 이에 2審 法院인 서울高法이 이를 받아들여 憲裁에 審判을 提起하였다. 刑訴法 216條는 檢事나 警察이 犯人을 逮捕하거나 拘束하는 境遇 令狀 없이 他人의 주거나 建物을 押收搜索할 수 있도록 하고 있으며 事前에 令狀을 發付받기 어려운 緊急한 事情이 있는 때에만 令狀主義의 例外를 許容할 수 있다고 規定하고 있다. 그러나 本 事案은 搜索에 앞서 令狀을 發付받기 어려운 緊急한 事情이 認定되지 않는 境遇에도 令狀 없이 被疑者 搜索을 할 수 있다는 것으로 보아 憲法上 令狀主義 例外 要件을 벗어난다고 指摘하였다. 憲裁는 單純 違憲을 決定할 境遇 搜索令狀 없이 他人의 住居 等을 搜索해 被疑者를 逮捕할 緊急한 必要가 있는 境遇에도 이를 許容할 法律的 根據가 사라져 法的 空白 狀態가 發生하게 되므로 2020年 3月 31日까지 法 條項 效力을 暫定的으로 認定하는 憲法不合致 決定을 내렸다. ^[75]

• 對한 小兒靑少年科 醫師會가 ‘李富眞 프로포폴 疑惑’과 關聯, 法院의 令狀 없이 任意로 患者 診療記錄 提出을 强要한 서울地方警察廳長과 서울지방경찰청廣域搜査隊長을 檢察에 刑事告發하였다. 理由인 卽, 職權濫用, 强要, 業務妨害, 住居侵入 等의 嫌疑다. “警察은 淸潭洞 某 成形外科를 占據하고, 患者의 診療記錄 等의 提出을 强要”하였는데, 이는 “醫療法 第19條 및 第21條 第2項을 全面的으로 違反하는 行爲”라고 指摘하였으나 證據不充分으로 嫌疑를 立證하지 못하였다. 代身 H 成形外科 院長 柳某氏를 診療記錄簿 未記載 等 醫療法 違反 嫌疑로 檢察에 送致하였다. ^[76]
• 2017年 9月 1日 警察의 團束에 摘發되어 性賣買處罰法 違反 嫌疑로 立件하였는데, 當時 警察은 河氏의 嫌疑를 立證하기 위해 警察官을 손님으로 僞裝해 性賣買 斡旋을 要求하는 等 陷穽搜査를 하였다. 하지만 河氏가 性賣買 斡旋을 拒否하자 押收·搜索 令狀 없이 業所 內部로 强制 進入하여 犯罪 關聯 資料를 確保한 것에 對하여 法院으로부터 押收·搜索令狀을 發付받지 않았으므로 이는 令狀主義에 違反한 强制搜査로서 違法하다고 보았다. 이에 性賣買業所의 손님들과 性賣買 女性들이 作成한 陳述書, 現場寫眞, 檢察 被疑者 訊問調書 等은 令狀主義에 違反한 强制搜査에 起因해 蒐集된 2次的 證據能力을 認定하기 어렵다고 하여 2017年 9月 1日 强制搜査 過程에서 밝혀진 性賣買 斡旋 嫌疑에 對해서는 無罪로 判斷하였다. 單, 2015年 11月부터 2017年 6月까지 嫌疑에 對해서는 有罪를 宣告하였다. ^[77]
• 警察官 B氏 等 3名은 지난해 8月 25日 法院이 發付한 令狀 없이 痲藥 服用 嫌疑를 받던 A氏의 住宅 담을 넘어 侵入하였다. 집 內部로 들어간 警察은 冷藏庫와 屋上, 가방 等 집안 全體를 搜索했고 A氏에게 小便檢査까지 强要하였다. 또한 A氏에게 辱說을 하면서 痲藥犯 申告 提報를 하면 工作金을 주겠다고 回游한 疑惑도 가지고있다. 人權위는 “A氏의 同意를 받아 小便 檢査를 進行했다고 主張하고 있지만 搜査書類에는 小便·毛髮 採取 同意書가 作成되어 있지 않다”며 “憲法 第12條 第3項에 規定된 適法 節次를 違反해 身體의 自由를 侵害했다”고 判斷하였다. ^[78]
• 警察은 2013年 12月 22日 罷業 中이던 鐵道勞組 指導部를 逮捕하기 위해 隱身中인 것으로 알려진 민주노총 事務室에 强制 進入하기 위해, 大規模 警察力을 投入하였다. 罷業 때 警察의 指導部 逮捕過程에서 不法行爲로 損害를 입었다며 國家 等을 相對로 “出入·通行 權利를 妨害하고, 押收搜索 令狀 없이 不法으로 侵入하여 不法逮捕·監禁”을 理由로 2014年 3月 訴訟하였으나 抗訴審에서 敗訴하였고 第1審 警察의 職務執行 違法이 아니라고 判決하였다. 2審에서는 抗訴를 棄却하였다. ^[79]
• 2011年 6月 忠南 論山에서 노래房을 經營하는 黃某氏는 노래房에서 主流 販賣與否를 團束하는 警察官을 발로 때리고 寫眞을 찍지 못하도록 막아, 公務執行妨害 嫌疑로 起訴되었다. 第1審 有罪宣告에 對하여 “押收搜索 令狀이 없었고, 行政調査에 必要한 節次도 지키지 않았다”는 理由로 卽刻 抗訴하였다. 이에 警察은 團束 때마다 令狀請求는 쉽지 않다는 理由를 받아 들여 1審에서는 有罪로 懲役 1年을 宣告 하였으나, 2審에서는 ‘警察이 緊急하지도 않은 事案에 令狀도 없이 押收搜索을 했다’며 無罪를 宣告하였다. ^[80]

• 李氏는 지난 2009年 8月, 2011年 3月과 4月 필로폰 密輸入 後 不拘束 狀態로 裁判 中 中國으로 逃避하였다. 2014年 6月 필로폰 運搬으로 密入國하는 等 痲藥類管理에관한법률위반(향정)·출입국관리법위반 等 嫌疑로 裁判에 넘겨졌고, 2011年 8月 中國으로 逃避해 生活하다 强制 退去 命令을 받자, 2013年 10月 仁川港으로 入港하는 船舶에 신발과 眼鏡을 벗어둬 自殺을 僞裝하고, 中國에 不法滯留하였다. 以後 國內 密入國하여 필로폰 密輸入 提案으로 中國으로 出國하였고 2014年 5月 令狀 없이 檢察搜査官에게 摘發되는 過程에서 任意提出 意思 形態로 提案 받고, 檢察은 필로폰을 押收하였다. 1審 裁判部는 出入國管理法 違反 等 一部 嫌疑만 有罪로 判斷하고, 2014年 필로폰 密輸入 嫌疑는 無罪로 判決하였다. 2審 裁判部도 2014年 嫌疑는 任意提出로 볼 수 없다고 判斷하여 1審判決을 維持하였다. ^[81]
• 서울 神學大學으로 留學 온 몽골人 ㄱ氏가 아르바이트하는 광희동 몽골타운의 事務室에 出入國管理所 團束班員 6名이 令狀 없이 들이닥쳐, ㄱ氏를 連行하였다. 滯留 資格, 聲明 等을 確認한 뒤에도 “留學生이 일하는 것은 不法”이라며 하루 동안 木洞出入國管理所에 拘禁하였는데, 이는 G20 頂上會議를 앞두고 移住勞動者에 對한 反人權的인 團束으로 進行되었다. 民主勞總·外國人移住勞動運動協議會·移住勞組·公益辯護士그룹 共感 等은 “G20 빌미로 한 欺瞞的인 移住勞動者 合同團束 및 人權侵害 中斷”을 要求하였다. 한便 ‘外國人 密集地域 特別團束 推進’ 計劃에 따르면, 不法滯留者度 主要 團束對象에 包含돼, 警察은 全國 어느 곳에서든 外國人으로 推定되는 모든 사람들에 對한 不審檢問을 進行하고 令狀 提示 없이 移住勞動者 住居地나 工場에 無斷進入해 團束을 벌일 것이라 밝혔다. 警察關係者는 出入國管理法上 警察이 直接 不法滯留者를 團束할 權限은 없으나, 檢問檢索 過程에서 不法滯留者인 것을 認知하면 出入國管理所에 引繼하는 次元이라고 說明했다. ^[82]

• 2018年 5月 地下鐵에서 앞에 선 女性 被害者의 치마 속을 携帶폰으로 4次例 몰래 撮影하고, 같은 해 3~4月에도 7次例 地下鐵 맞은便에 앉은 다른 被害者 4名 等의 치마 속을 몰래 撮影한 嫌疑로 起訴되었다. 마지막 犯行 當時 申告를 받고 出動한 警察에 붙잡혔으나 1審은 有罪로 認定하여 1年 2個月, 執行猶豫 2年을 宣告하였다. ^[83] 그리고 2審에서 裁判部는 1審 刑量을 維持하였으나, 逮捕 移轉 7次例 撮影 嫌疑에 對해서는 無罪로 判斷하였다. A氏는 逮捕過程에서 警察에 携帶폰을 任意提出 했으나, 警察이 令狀 없이 押收한 携帶폰에서 抽出한 撮影寫眞은 證據能力이 없다는 理由로 無罪를 宣告하였다. ^[84]

• 人身의 自由를 制限하는 强制搜査의 境遇 司法權 獨立에 依하여 身分이 保障되는 法官의 事前的, 司法的 抑制를 통해 搜査機關의 强制處分 濫用을 防止하고 國民의 基本權을 保障하는 것을 그 本質로 한다 ^[85]
• 모든 令狀의 發付에 檢事의 申請이 必要하다는 데에 있는 것이 아니다. ^[86]
• 犯罪의 被疑者로 立件된 사람들에게 警察公務員이나 檢事의 新聞을 받으면서 自身의 身元을 밝히지 않고 指紋採取에 不應하는 境遇 刑事處罰을 통하여 指紋採取를 强制하는 舊 輕犯罪處罰法 第1條 第42號는 令狀主義의 原則에 違反되지 않는다. ^[87]
• 同行保護規定은 再犯의 危險性이 顯著한 者를 相對로 緊急히 保護할 必要가 있는 境遇에 한하여 短期間의 同行保護를 許容한 것으로서 그 要件을 嚴格히 解釋하는 한, 同 規定 自體가 事前令狀主義를 規定한 憲法規程에 反한다고 볼 수는 없다. ^[88]
• 地方自治法에 根據한 條例에 依하여 地方議會에서의 事務監査,調査를 위한 證人의 同行命令狀을 地方議會 議長이 發付하는 것은 同行命令狀制度가 證人의 身體의 自由를 抑壓하여 一定한 呈訴로 引致하는 것이므로 法官이 發付한 令狀의 提示가 없이 이루어져 令狀主義原則에 違背된다. ^[89]
• 受刑者로 하여금 痲藥 檢査를 위해 小便 을 받아 提出하도록 한 것은 矯導所 의 安全과 秩序維持를 위한 것으로 搜査에 必要한 處分이 아닐 뿐만 아니라 檢査對象者들의 協力이 必須的이어서 强制處分 이라고 할 수 없어 令狀主義의 原則이 適用되지 않는다.
• 酒醉運轉의 嫌疑者에게 令狀없는 飮酒測定에 應할 義務를 지우고 이에 不應한 사람을 處罰한다고 하더라도 憲法 第12條 第3項에 規定된 令狀主義에 違背되지 아니한다. ^[90]

憲法 第12條 및 第16條에서 檢事의 申請을 明文으로 規定하고 있다. 그런데 韓國 憲法上 檢事의 令狀請求權 條項의 眞正한 價値는, 强制處分에 있어서 警察의 權限濫用을 防止하기 위해서는 單純히 法官의 令狀을 받는 制度만으로 하여 法官의 審査만으로는 不足하고, 檢事가 令狀請求 前에 한 番 더 審査하여 2中의 審査 裝置를 만듦으로써 더욱 强力한 統制裝置를 만들고자 함에 있다 ^[91] 고 보아야 할 것이다. ^[92]

第199條 ① 檢察官, 檢察事務館 또는 司法警察職員은 被疑者가 罪를 犯하였다고 疑心하기에 足한 相當한 理由가 있는 때에는 裁判官이 미리 發付한 逮捕令狀에 依하여 逮捕할 수 있다.

第218條 ① 檢察官, 檢察事務館 또는 司法警察職員은 犯罪의 搜査를 함에 對하여 必要가 있는 때에는 裁判官이 發付한 令狀에 依하여 押收, 搜索 또는 檢證을 할 수 있다. 이 境遇에 있어서 身體의 檢事는 身體檢査令狀에 依하여 하지 아니하면 아니된다.

第203條 ① 司法警察院은 逮捕狀에 依하여 被疑者를 逮捕한 때 또는 逮捕狀에 依하여 逮捕된 被疑者를 引受한 때는 卽時 犯罪事實의 要旨 및 辯護人을 選任할 수 있다는 趣旨를 알린 後 辨明의 機會를 주고, 誘致의 必要가 없다고 思料하는 때에는 卽時 釋放하며, 誘致의 必要가 있다고 思料하는 때에는 被疑者의 身體를 拘束된 때부터 48時間 以內에 書類 및 證據物과 함께 被疑者를 檢察官에게 送致하는 節次를 取하지 아니하면 아니된다.

第205條 ① 檢察官은 第203條의 規定에 依하여 送致된 被疑者를 引受한 때에는 辨明의 機會를 주고, 誘致의 必要가 없다고 思料하는 때에는 卽時 被疑者를 釋放하며, 誘致의 必要가 있다고 思料하는 때에는 被疑者를 引受한 때로부터 24時間 以內에 裁判官에게 被疑者의 拘留를 請求하지 아니하면 아니된다. ③ 前2項의 時間의 制限 內에 公訴를 提起한 때에는 拘留의 請求를 할 것을 요하지 아니한다. ④ 第1項 및 第2項의 時間의 制限 內에 拘留의 請求 또는 公訴의 提起를 하지 아니한 때에는 卽時 被疑者를 釋放하지 아니하면 아니된다.

刑事訴訟法에 依하면 檢察?警察 모두 逮捕令狀(第199兆)?押收搜索令狀(第218條)을 法院에 請求가 可能하지만, 拘留權限은 檢察에게만 認定된다. 따라서 警察은 逮捕 後 48時間 內 檢察에 身柄을 引繼해야 하며(제203조), 檢察은 身柄을 引繼받아 被疑者에게 辨明의 機會를 주고 24時間 以內에 拘留請求 및 釋放을 決定하거나 곧바로 公訴를 提起할 수도 있다(제205조). 이와 같이 逮捕前置主義를 取하는 理由는 被疑者의 身柄을 拘束하더라도 처음 身柄을 拘束할 때부터 嫌疑의 存在와 拘束의 必要性을 一義的으로 明白하게 하기는 어렵고, 또한 처음부터 10日間의 拘束을 하기 보다는 于先은 逮捕라는 短期間의 身柄拘束을 하고 그 사이에 일정한 搜査를 進行하여 嫌疑가 없거나 身柄拘束이 必要 없는 사람은 석방시키고, 아울러 檢察官이 身柄拘束의 必要가 있다고 判斷한 사람에 對하여는 逮捕보다 더 한層 嚴格한 要件에 따라 再次 司法審査를 거치게 함으로써, 被疑者의 人權을 지키면서 搜査의 流動的인 狀況에 對處하려고 하였기 때문이다. ^[93]

第208條 ① 前條의 規定에 依하여 被疑者를 拘留한 事件에 對하여 拘留의 請求를 한 날로부터 10日 以內에 公訴를 提起하지 아니한 때에는 檢察官은 卽時 被疑者를 釋放하지 아니하면 아니된다. ② 裁判官은 不得已한 事由가 있다고 認定하는 때에는 檢察官의 請求에 依하여 前項의 期間을 延長할 수 있다. 그 期間의 延長은 合하여 10日을 超過할 수 없다.

第208條의2 裁判官은 刑法 第2篇 第2章 乃至 第4章 또는 第8張의 罪에 該當하는 事件에 對하여는 檢察官의 請求에 依하여 前條 第2項의 規定에 依하여 延長된 期間을 다시 延長할 수 있다. 그 期間의 延長은 合하여 5日을 超過할 수 없다.

檢察의 拘留期間은 最大 20日이 原則이고, 內亂?外換의 犯罪 等 一部 犯罪에 한해 最大 25日까지 延長이 可能하다. 通常 警察은 拘束令狀申請權이 없기 때문에 拘束事件은 必然的으로 檢察事件이지만, 拘束 以後라도 警察은 檢事의 指揮나 스스로 判斷에 따라 證據關係에 必要한 內容에 對해서 搜査를 進行할 수 있는데, 다만, 警察이 拘束 以後 調査나 押收搜索 等 搜査를 進行한 境遇에는 그 內容 및 結果를 檢事에게 報告해야하며, 檢事가 調査할 境遇, 警察 事件에 對해서는 被疑者를 檢察廳으로 護送하도록 한후 調査하고, 檢察 直接 事件에 對해서는 拘置所에서 檢察廳에 被疑者를 護送하지 아니하므로 檢事가 拘置所에 있는 調査室에 直接 가서 被疑者를 調査한다. ^[92]

檢事가 搜査의 主體이며, 警察은 檢察과는 獨立되어 있는 獨自的인 搜査權을 가지고있지 않다. 따라서 檢事가 令狀請求權을 가지며, 警察은 獨自的 令狀請求權을 가지고 있지 않다. ^[92]

英美法界 國家이므로 ‘逮捕’와 別途로 公判 前 搜査를 위한 ‘拘束’制度가 存在하지 않는다. 逮捕令狀은 警察이 法官에게 申請할 수 있다. ^[92]

獨逸에서 身病에 關한 制度는 ① 令狀에 依한 拘束과 ② 令狀에 依하지 아니한 假逮捕(現行犯逮捕, 緊急逮捕로 나뉘지만, 繼續 拘禁을 위해서는 事後令狀이 必要함)로 區別되는데, 이 中 拘束(未決拘禁)은 搜査節次(刑訴法 第112條 第2項 第1號)와 執行節次에서의 被疑者(被告人)의 身柄確保(刑訴法 第457條 第2項) 以外에 再犯의 危險性을 防止(刑訴法 第112條a)하고 證據湮滅을 막는(형소법 第112條 第2項 第3號) 制度로서, 拘束令狀 ^[94] 에 依한 未決拘禁의 賦課主體는 例外 없이 判事이다. ^[95] 다만, 이 中 令狀에 依한 逮捕制度는 別途로 없어 韓國과 같이 新兵이 確保되지 않은 被疑者의 拘束을 위해서 먼저 逮捕令狀을 發付받는 方式이 아니라, 街逮捕하거나 假逮捕 事由가 없는 境遇 判事로부터 拘束令狀을 發付받아 이를 執行하고 翌日까지 判事에게 被疑者를 인치하여 拘束을 維持할지 與否를 判斷받는 方式이다.

現在 獨逸 刑事訴訟法上 被疑者의 出席을 確保하기 위한 制度로 未決拘禁, ^[96] 逮捕, ^[97] 求人, ^[98] 逮捕를 위한 手配命令 ^[99] 이 認定되고 있고, 逮捕와 求人 및 手配命令의 要件은 部分的으로 未決拘禁의 要件과 同一하다. 그리고 搜査段階에서 拘束事由는 逃亡(Flucht) 또는 逃亡의 危險(Fluchtgefahr), ^[100] 證據湮滅危險(Verdunkelungsgefahr), ^[101] 犯罪의 重大性(bestimmten Straftaten der Schwerkriminalitat), ^[102] 再犯의 危險性(Wiederholungsgefahr) ^[103] 이다.

現在 檢事가 搜査의 主體이며, 警察은 檢察과는 獨立되어 있는 獨自的인 搜査權을 가지고 있지 않다. 따라서 檢事가 令狀請求權을 가지며 警察은 獨自的 令狀請求權을 가지고 있지 않다. 卽, 檢事의 拘束令狀 請求에 對하여 判事가 被疑者를 直接 新聞(Vernehmung)하고, 判事는 拘束, 拘束維持決定 또는 拘束청구棄却, 拘束取消決定, 拘束執行猶豫 ^[104] (StPO 第116條, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls) 決定을 한다. 다만, 韓國과 달리 獨逸에서 搜査機關의 拘束期間에 對하여는 별다른 制限이 없는 바, 搜査?裁判段階의 區分 없이 拘束期間을 6個月로 하되 高等法院의 拘束審査를 거치면 繼續的인 延長이 可能하며, ^[105] 拘束되면 判決時까지 하나의 拘束으로 본다.

한便, 押收?搜索?檢證 等과 같은 强制處分에는 原則的으로 法官의 命令을 必要로 하고, 그 形式은 西面에 局限되지 않고 口頭, 電話 또는 팩스로도 可能하며, 나아가 遲滯의 憂慮가 있는 境遇에는 法官의 命令이 沈默인 境遇도 있으나,23) 一般警察의 申請權이 別途로 存在하지 않고, 緊急을 요하는 境遇 檢事와 그 搜査要員은 押守가 可能하다(StPO 第98條 端緖). 戰術(前述)한 것처럼 獨逸은 强制處分의 種類가 다양하고, 그 要件을 罪名에 따라 特色있게 規定하고 있으며, “判事만이 ...” 强制處分權을 가짐을 原則으로 規定하고, 具體的 押收對象에 따라 司法警察官(檢察의 搜査要員)의 處分權을 排除한채 檢事만이 할 수 있는 强制處分權도 規定하고 있다. 特히, 最近 血液심플押收命令權限이 刑事訴訟法 改正(StPO 第81條의a 第2項)으로 檢事와 그 搜査要員에게도 認定되어 法官과 同一한 命令權限을 가지게 되었다. ^[92]

프랑스 刑事訴訟法上 令狀 ^[106] 으로 ① 逮捕誘致令狀(mandat de recherche), ② 召喚令狀(mandat de comparution), ^[107] ③ 拘引令狀(mandat d’amener), ^[108] ④ 逮捕令狀(mandat d’arret), ⑤ 拘禁令狀(mandat de depot) 等이 있는데, 拘禁令狀을 除外한 4個의 令狀은 搜査判事가 發付하며, 必要時 職權으로 發付하는 것이 原則이고, 拘禁令狀은 釋放拘禁判事가 發付한다. 다만, 逮捕誘致令狀은 搜査判事 뿐 아니라 檢事도 重罪 現行犯과 拘禁型 3年 以上의 輕罪 現行犯의 境遇 發付할 수 있는데(형소법 第70條, 第77條의4), 判事의 介入없이 初動搜査 段階에서 直接 檢事가 令狀을 發付하게 하여 重犯罪者를 强制搜査할 수 있도록 權限을 强化하였다(2004. 3. 9. 導入, L. n? 2004-204 du 9 mars 2004).

通商 檢事의 豫審搜査 開始請求(requisitoire introductif) 또는 補完청구(requisitoire suppletif)를 하면서 搜査判事에게 請求하면, 搜査判事는 檢事의 請求를 添附하여 理由를 붙인 決定으로 釋放拘禁判事에게 拘束을 請求한다. 다만, 例外的으로 重罪 또는 10年 拘禁刑에 該當하는 輕罪로서 特定 拘束事由가 存在하는 境遇, 檢事는 搜査判事를 經由하지 않고 直接 釋放拘禁判事에게 拘束을 請求할 수 있다.

프랑스의 境遇 搜査過程에서 拘束期間을 別途로 指定하지 않으나, 輕罪의 境遇 原則的으로 4個月을 超過할 수 없고(최대 2年 4個月까지 可能) ^[109] , 重罪의 境遇 原則的으로 1年을 超過할 수 없다(최대 4年 8個月까지 可能). ^[110]

한便, 檢事가 搜査의 主體이며, 警察은 檢察과는 獨立되어 있는 獨自的인 搜査權을 가지고 있지 않다. 따라서 檢事가 令狀請求權을 가지며 警察은 獨自的 令狀請求權을 가지고 있지 않다. 다만, 司法警察官은 現行犯搜査 ^[111] 의 境遇 嫌疑者에 對한 保護留置, 押收搜索 等 폭넓은 權限이 認定되지만, 保護留置視 檢事에게 卽時 報告한 後 檢事의 統制를 받고, 押收視 押收維持를 위해서는 檢事의 同意를 받아야 하며, 豫備搜査에서의 押收搜索은 現行犯數詞와 달리 檢事의 指示 또는 事前 許可를 얻어야 可能하다. ^[92]

• 任意搜査
• 强制搜査
• 大韓民國 憲法 第12條 第3項 令狀主義