人類共同生活에서 社會 를 維持하고 統制하는 하나의 手段이다. ^[2] 흔히 말하듯이 人間 은 社會的 存在이다. 人間은 地球 위에 存在를 가지기 始作한 太古 時代부터 本能的인 自己 保全과 自己 發展의 手段으로 한 곳에 모여서 集團을 이루며 살아왔다. 이런 集團이 社會化 되어 있는 곳에 반드시 法이 있다. 사람의 數가 늘어남에 따라 그 中에는 秩序를 어지럽히고 安寧과 平和를 破壞하는 反社會的 行動을 하는 사람을 制裁할 必要가 있게 된다. 또 人類의 文明 이 發達함에 따라 人爲的으로 秩序 維持의 方法을 講究할 必要가 생기게 된다. 이러한 反社會的 行爲를 막고 社會 秩序 維持의 方法을 講究하여 社會로 하여금 마땅히 있어야 할 모습을 지니게 하는 規範에는 宗敎 · 道德 ·法 等 여러 가지가 있다. 아주 옛날 모든 사람이 淳朴하고 社會도 단조로웠던 時代에는 宗敎나 道德만 가지고도 充分히 社會 秩序를 지켜 나갈 수 있었지만, 理解(利害)의 對立이 커지고 社會가 複雜해지면 宗敎나 道德과 같은 神(神)에 對한 두려움이나 가슴 속의 良心에 主로 呼訴하는 規範만 가지고는 社會의 平和를 누리기가 어렵게 된다. 이에 일정한 秩序를 지킬 것을 命令하고 그것에 따르지 않을 境遇에는 가슴에 손을 대고 뉘우치게 하는 데 그치지 않고, 한 걸음 더 나아가 밖에서 强制的으로 制裁를 加할 수 있는 規範이 必要하게 된다.

이 規範이 法인 것이다. 그리하여 法은 사람의 行動을 社會가 期待하는 일정한 모습에 合致하도록 統制하는 手段으로의 役割을 擔當하게 된다. 法은 政治 · 經濟 · 社會 · 宗敎 · 道德 · 言語 等과 마찬가지로 人間 文化 의 一部分이다. 卽 사람이 살고 있는 環境 中에서 사람이 만들어 낸 人爲的인 部分이다. 또 그것은 위에 적은 다른 文化와 서로 依存하는 密接한 關係가 있다. 例컨대, 法은 國家 權力을 背景으로 하여 만들어지기 때문에 政治와의 關係가 깊으며, 政治 權力은 法에서 그 合法性, 卽 正當性의 根據를 찾아 自體의 存在를 누리게 된다. 또한 法은 經濟 生活을 規律하지만 거꾸로 經濟 生活이 法을 끌고 나가기도 한다.

法은 文化의 一部分이므로 다른 分野의 文化와 마찬가지로 歷史的 産物이다. 오랜 歲月 發展해 온 끝에 오늘의 法이 이루어진 것이다. 大韓民國의 法制度는 유럽 大陸의 이른바 大陸法 系統에 있다. 이는 옛날 로마法 을 바탕으로 한다. 따라서 로마법은 大韓民國 法의 重要한 歷史的 背景이 된다. 예부터 使用해 온 中國 唐, 宋, 名 系統의 傳統的인 法은 현대 大韓民國의 法과는 形式上 因緣을 끊은 것으로 되어 있다. 그러나 歷史性은 民族成果 結付된다. 밖으로 나타나는 法의 形式에서 固有法의 要素가 사라졌더라도 數千 年을 두고 民族의 體質 속에 박힌 내면적 法意識 (法意識) 속에는 傳統的인 要素가 흐르고 있다. 한便, 文化 一般과 같이 文化의 한 分野로서 法에는 普遍性 이 內在(內在)해 있다. 옛날의 法이며 西洋의 法이며 異民族의 法人 大陸法이 法典의 形式을 통하여 韓國人의 生活을 規律하고 있다는 것은 法 속에는 時代를 超越하여, 또는 地域을 超越하여, 또는 民族을 超越하여 妥當하게 適用될 수 있는 普遍的인 要素가 있다는 것을 立證해 주는 하나의 證據라고 말할 수 있을 것이다.

法은 社會 正義를 具現하는 手段이다. 本來 社會 正義가 絶對的인 것이냐 相對的인 것이냐, 다시 말해서 普遍性이 있는가 없는가에 關해서 古代 그리스 時代부터 哲學者 와 法學者 들 사이에서 論議되어 온 問題이지만, 正統的인 多數의 學者는 法에서의 絶對性 乃至 普遍性을 認定하는 데 加擔하여 왔다. 그들은 法을 自然 法則의 一部分이라고 하고, 或은 神(神)의 意思라고도 하고 또는 人間의 本性에 合致하는 것이라고도 說明하여 客觀的 正義의 存在를 肯定하고 모든 人類에 共通된 法이 있음을 是認한다. 이것이 自然法 思想이라고 말하는 것이거니와 19世紀 後半부터, 特히 第2次 世界 大戰 後에 이르러 經驗的 方法에 依하여 새로운 角度에서 世界 共通法을 찾아보려는 學問的·實際的 努力이 行해지고 있다. 比較法 또는 比較法學이라고 하는 것이 그것이다.

要컨대 法에는 變하는 要素와 變하지 않는 要素, 人類 로서의 要素와 民族 으로서의 尿素 等이 섞여 있거니와 그것이 現實的으로는 慣習 이라든가 制定이라는 사람의 行爲를 통해서 만들어진다. 이것을 實定法 이라고 하며 憲法 · 刑法 · 民法 等 여러 가지 種類로 갈리며, 그것을 解釋하여 具體的인 法律 問題에 適用함으로써 社會를 統制하게 된다. 이것을 擔當하는 것이 法解釋學 이고 司法 機能이다.

그러나 法의 本質은 法典 또는 弔問이라는 表現 形式에 있는 것이 아니라 그 法典 또는 弔問 등의 뒤에 숨어 있는 精神에 있는 것이다. 法을 안다는 것은 이 精神을 아는 것을 의미하는 것이다. 法解釋學은 그 解釋의 對象이 되는 法의 精神을 찾고 밝히는 데 힘써야 한다. 法을 適用하거나 執行하는 國家 機關은 勿論, 法에 基準을 두고 生活을 하는 民主 社會의 市民은 이 法의 精神에 立脚하여 일을 處理해야 한다.

法과 正義 編輯

法은 많은 나라의 用語上 '正(正)'과 同義語(獨逸語：Recht)로 되어 있으며, '正義(正義)'와 同根어 (獨逸語로 Recht－Gerechtigkeit, 라틴語로 ius－iustitia)이다. 이것은 量子(兩者)가 서로 떨어질 수 없는 密接한 關係에 놓여 있음을 말해 주는 것이다. 漢字 로 法을 나타내는 '法' (法 法)은, 물을 뜻하는 '水' (물 수) 邊에 간다는 것을 뜻하는 '去' (가다 거)가 合해져 물이 흐르는 것, 卽 "물이 흐르는 것처럼 올바른 世上의 道理"를 뜻한다. 東洋哲學에서 ' 물 '이라는 것은 世上의 理致와 道理를 뜻하며 孟子 亦是 性善說 을 主張할 때 "물이 아래로 흐르는 것과 같다" 라고 말할 程度로 當然하고 올바른 것으로 比喩하였으니, '法'에 關聯된 漢字에 물을 使用한 것은, '法'李 結局 世上의 定義와 같은 것임을 말하고 있다.

또한 예로부터 많은 法思想에 있어서도 正義는 法에 固有한 理念(正義는 法이다)으로서, 法이 優先的으로 실현시켜야 될 目的으로 되어 있었다. 法은 社會生活에 秩序를 가져다 주는 것이므로 例를 들면 犯罪社會의 規律이 法으로서 認定을 받지 못하는 것은 그것이 正義의 實現을 目的으로 한 것이 아니기 때문이다. 正義는 廣義로는 '올바르다'라고 하는 道德上의 德目(德目)의 하나이며 精神의 움직임이 適切한 中庸狀態에 놓여 있는 것을 말한다. 法의 目的인 協議의 正義는 財貨를 媒介로 하는 人間關係에 이것을 追及(推及)시킨 것이다. 이러한 種類의 人間關係에 紛爭과 否定이 가장 일어나기 쉬우며 紛爭을 豫防하는 規則이 卽 法이므로 法은 定義를 直接으로 實現하는 것이라고 할 수 있다. 예부터 傳해 오는 가장 뛰어난 正義論은 아리스토텔레스 에 依한 다음 세 가지 正義의 分類이다.

1. 個人 相互間의 賣買와 損害 및 賠償 또는 犯罪와 刑罰의 均衡을 찾아 내는 平均的 正義.
2. 社會의 一員으로서 個人이 社會 때문에 져야 할 義務에 關한 一般的 定義.
3. 個人의 能力이나 功績에 따라 社會가 報答해야 할 일에 關한 配分的 定義.

司法은 配分的 正義를 실현시키려는 데 그 目的이 있는 것이며 公法은 一般的 定義 乃至 配分的 正義를 실현시키려는 데 그 目的이 있다. 이와 같이 法은 正義의 實現을 第1의 目的으로 삼고 있으므로 宗敎上이나 道德上에 있어서는 罪나 惡이 되지 않는 果實의 行爲에 對해서도 累를 끼친 損害의 賠償責任이나 刑事責任을 追求한다. 加害行爲에 依하여 빚어진 人間關係의 비뚤어진 狀態를 當初의 올바른 狀態로 되돌리는 原狀回復의 要求에 正義가 法의 固有의 目的이라는 點이 잘 나타나 있다. 또한 具體的으로 무엇이 正義인가는 法律 가운데 잘 나타나고 있으나 다시금 그것을 確定하는 것은 裁判이다. 이러한 뜻에서 正義와 裁判도 同義語인 境遇가 많은 것이다(영어：Justice, 獨逸語：Gere­chtigkeit­, Gericht).그러나 現實에서 正義와 法이 언제나 一致하는 것은 아니다

法과 道德 編輯

法과 道德과의 關係를 어떻게 생각하는가에 따라서 그 사람의 法思想이 判定된다고 할 程度로 法과 道德과의 關係는 法에 있어서 가장 中心的인 課題이다. 大別하면 兩者의 가장 本質的인 關聯을 認定하는 見解와 兩者를 分離하는 見解가 있다. 적어도 近世 初期까지는 電子의 見解가 支配的이었으며, 法은 道德哲學 가운데에서 한 分科로서 考察되었다.

社會生活이 單純했던 時代에는 道德規範만으로 充分히 社會秩序를 維持해 왔으나 社會生活이 發達하고 複雜해짐에 따라 道德規範에서 法規範이 徐徐히 獨立하여 나뉘어 왔다. 法이 獨自的인 領域과 役割을 가진 以後에도 法은 道德을 실현시키는 手段이며 法의 拘束力의 根據는 道德에 있다는 생각은 剛하게 남아 있다. 自然法思想은 그 代表的인 것이다. 토마지우스 나 칸트 에 依하여 兩者의 區別이 主張되었으나 實定法(實定法)만을 法으로 하는 法實證主義(法實證主義)에 依하여 兩者는 意識的으로 分離되어 생각하게 되었다. 道德規範 가운데 社會生活의 平和를 維持하기 위하여 最小限 不可缺하며 强制的으로라도 遵守시켜야 되는 것이 法規範이라고 한다. 이러한 뜻에서 '法은 道德의 最小限'이라고 불린다.

한便 法은 道德의 要求를 社會生活에 넓게 미치게 한다는 뜻에서 '道德은 法의 最大限'이라고도 말해진다. 또한 假令 右側通行 等의 技術的 法規에서도 法人 以上 道德의 實現을 目的으로 하고 있으며, 道德과 法은 目的－ 手段關係에, 或은 隊員(大圓) 속의 所願(小圓)이라는 關係에 놓여 있다고도 할 수 있다. 그러나 法은 道德의 實現의 手段에 그치지 않고 權利濫用과 같이 不道德 實現의 可能性도 內包하고 있는 것이다. 더욱이 法은 强制可能·實現可能한 것이어야 하므로 設令 道德上 要求되어도 法으로서 效果를 얻을 수 없는 것, 오히려 보다 큰 害惡(害惡)을 가져오는 것은 法規化할 것이 아니다. 特히 道德觀이 서로 나뉘어 多元的으로 여러 道德觀이 共存하고 있는 現代社會에서는 이 點에 留意할 必要가 있다.

[[파일:Milkau Oberer Teil der Stele mit dem Text von Hammurapis Gesetzescode 369-2.jpg|섬네일|오른쪽|230px|[[함무라비 3兆9항에따라동생은형말과부모님알을거역하면30,000벌금과3년을집행전과 密接한 關聯을 맺고 있다. 이집트는 마아트(이집트의 正義와 道德의 神)의 槪念에 기초한 民法을 갖고 있었고, 紀元前 22世紀 警의 古代 수메르 의 統治者 우르男巫 는 因果關係를 밝힌 最初의 法典을 公式化하였다. 紀元前 1760年 警 함무라비 王이 이보다 發展된 바빌로니아 法을 編纂하여 나라 곳곳에 碑石으로 새겼다. 〈 함무라비 法典 〉으로 알려진 이 碑石은 19世紀에 가장 完全한 形態가 發掘되어 各國 言語로 飜譯되었다. ^[3]

現代의 法 體系에도 關聯되어 있는 舊約聖書 는 紀元前 1280年 經에 祈願한 것으로 여겨지는데, 社會의 安定을 위한 道德的인 勸誘를 담고 있다.

로마의 法은 그리스 哲學에 큰 影響을 받았으며, 詳細한 規則은 專門的인 法學者에 依해 發展되었고, 매우 複雜했다. ^[4]

中國 戰國 時代 의 學派인 ‘法家(法家)’는 行動에 따라 嚴格하게 賞罰을 주는 法律體系를 提案하였고, 이는 中國 最初의 統一國家人 陳 에서 받아들여졌다.

記錄으로 남아 있는 韓國의 法 中 가장 오래된 것은 古朝鮮 의 八條法禁 이다. 3個의 조항만 남아 있는 八條法禁에서는 生命, 身體, 財産에 關한 法을 規定하였다.

法의 規範으로서 拘束力. 廣義로는 法의 實效性까지도 包含하나 法의 效力이란 法이 무엇에 기초하여 어느 範圍까지 妥當하는지가 問題이다. 妥當根據 問題로서 살펴볼 때 個個의 法律의 效力은 上位規範(上位規範)에서 찾을 수 있지만 法秩序(憲法 ← 法律 ← 命令) 全體의 妥當根據에 對해서는 神學的·哲學的·社會學的인 여러 가지 效力論이 있다. 다시 말하면 神의(神意)·자연법·실력·승인 等의 여러 가지 說(說)이 있다.

그러나 實際에서 法의 效力을 뒷받침하고 있는 것은 法秩序 全體가 實現하려는 價値의 承認과 法秩序 維持의 實力의 安定的 存在(法의 實效性)인 것이다. 法秩序 안에서의 法의 效力의 問題로서는 實定法 (實定法)의 時間的 및 空間的인 效力範圍(限界)의 問題가 있다.

普通 한 나라의 實定法은 그 나라의 領土 및 國民에 한하여 適用된다는 空間的 限界가 있는데, 사람과 事項에 關하여 두 나라 以上의 實定法 秩序가 競合되는 境遇가 있고, 이러한 境遇에 效力의 限界를 定하는 것이 國際司法(國際私法)이다. 또한 一國 內에서 革命 또는 法改正에 依하여 時間的으로 先後關係에 놓여 있는 둘 以上의 實定法이 競合되는 境遇가 있다. 例를 들면 同一한 事項에 對하여 神法과 求法 中 어느 것을 適用해야 될 것인가 하는 問題가 생긴다. 이러한 境遇에 時間的 效力의 限界를 定하는 것이 經過規定이다.

法에 특별한 規定이 없는 限 通常的으로는 新法이 舊法에, 特別法이 一般法에, 例外法이 原則法에 各各 優先하는 것이 實定法의 效力競合의 境遇에서의 原理이다.

法의 效力이 維持되려면, 實效性·妥當性·安定性이 確保되어야 한다.

法의 實效性 編輯

法의 實效性은 法이 어느 程度 實現되느냐 하는 問題이다. 道德規範 과는 달라 法은 그것이 定한 것이 遵守되고 그 制裁가 實現되는 것을 原則으로 한다. 勿論 自然法則과 같이 100%는 勿論 相當한 程度가 實現되지 않는다면, 秩序維持와 正義實現이라는 法의 存在 意義가 喪失된다.

法을 妥當性의 面에서 살펴본다면 實效性을 喪失하여 死文化(死文化)된 法律이라도 그것은 改廢(改廢)될 때까지는 如前히 法인 것이다. 그러나 形式上으로는 그렇다 하더라도 實質的으로는 實效性이 있는 것이 法의 生命이다.

그래서 法 實現에서의 程度의 上限(上限)과 下限(下限)李 法의 實效性에 關해서 問題가 된다. 社會科學의 發達에 따라서 法實現의 程度를 어느 程度 測定할 수 있게 되어 이른바 實情에 맞는 法의 制定 乃至 改正에 科學的 基礎를 提供하는 일도 可能하게 되었다.

또한 國際法에서는 國家가 일정한 領土와 國民을 支配하는 實效的인 法秩序를 갖느냐 못 갖느냐를 國家의 成立과 消滅의 基準으로 삼고 있다.

法의 妥當性 編輯

法이 規範으로서 行해지지 않으면 안 된다는 要求가 法의 妥當性이다. 法은 社會生活의 秩序維持와 正義實現을 위한 規範이므로 반드시 法이 定한 대로 行해져야 한다는 것이 法의 當然한 性質이 된다. 이것은 實際로 어느 程度 行해지고 있는가(법의 實效性)와는 關係없이 適用된다. 法의 效力의 根據는 法의 이러한 妥當性에 基礎를 두고 있다. 따라서 法의 規範으로서 妥當 根據를 嚴密히 確定하여 두는 것이 法의 效力上 重要하다. 法은 그것이 規範이라는 名稱으로 불리는 한 自身을 正當化하는 規範性의 根據를 缺如할 수 없는 것이며, 萬一 그것을 缺如한다면 그것은 이미 法이 될 수 없는 것이다. 그러므로 이것은 法이 法일 수 있는 資格과 權能을 의미하는 것이다.

法의 安定性 編輯

法으로써 秩序가 安定되어 있고, 또한 個個의 法規가 安定되어 있을 때 이를 法이 安定性을 가진다고 말한다. 法의 任務는 法에 依한 社會 秩序 確立에 있으므로 法秩序 自體의 安定이 무엇보다 必要하다. 한便 法은 人間關係의 定義에 確保하고 실현시키는 것을 任務로 하므로 法 自體가 安定되어 있어서, 같은 形態로 公平하게 適用시킬 必要가 있다.

法院 (法源) 編輯

法院이라는 것은 法의 淵源 을 짧게 줄여서 말한 것이며, 法이 어떠한 方式으로 存在하는가에 따라 다르게 分類한다. 法院에는 存在 方式에 따라 가장 크게 成文法 과 不文法 으로 나누어진다. 法의 發生 淵源에 따라 新法 · 人定法 · 自然法 · 實定法 等으로 나눌 수 있다.

成文法 編輯

成文法이란 立法機關에 依해 특별한 節次를 따라 만들어지고, 文字의 形式을 통하여 文書로 規律된 正式的인 位置의 法이다. 成文法으로서 法院에는 憲法 , 法律 , 行政命令 , 自治法規 等이 있다.

城門法院의 段階的 效力은 上位法이 下位法에 優先한다. 大韓民國 의 法에서 成文法의 種類에 따라 上位法과 下位法을 나누면 다음과 같다.

不文法 編輯

不文法은 文書의 形式으로 表現되지 않은 法이다. 立法機關에 依해 일정한 節次에 따라 制定? · 公布되지 않고 存在하므로 非制定法 이라고 불리기도 한다. 成文法에 法이 文書化되지 않았을 境遇, 不文法을 適用한다.

不文法에는 慣習法 , 判例法 , 調理 等이 있다.

上位法 과 下位法 編輯

法의 規範은 垂直的으로 體系化 되어있다. 體系 順序는 一般的으로 憲法 이 最高위에 있으며 아래로 法律 - 行政命令 - 朝禮 - 規則 의 巡으로 되어 있다. 여기서 下位의 法이 上位의 法을 違反하게 된다면, 이를 違憲 또는 違法 이라고 指稱하며, 法 改正이 된다. 따라서 下位의 法 規定을 할 때 上位法에 違反되어서는 안 된다.

法의 制定 編輯

한便 法의 制定은 立法 機關 에서 한다.

• 立法 機關

法은 國會에 提出된 立法案이 通過됨으로써 法으로서 機能을 한다. 兩院制의 國家에서는 下院 에서 通過된 法을 上院 에서 檢討하는 形式을 지닌다.

• 慣習法

古代 英國에서는 巡廻判事가 全國을 돌아다니며 裁判을 하고, 判事들이 모여 그 裁判結果를 討議한 後, 비슷한 事件에 똑같은 判決을 내렸다. 이것이 慣習法의 始初였으며, 現在도 判事의 判決이 떨어지면 그 判例는 慣習法으로서 效力을 지니게 된다.

法의 執行 機關은 法院, 곧 司法府 이다.

國內法 體系

• 慣習法
• 憲法
• 民法
• 刑法
• 商法
• 行政法
• 民事訴訟法
• 刑事訴訟法
• 行政訴訟法
• 憲法裁判所法
• 社會法

國際法 體系

• 國際法
• 國際 司法
• 國際 通商法

法의 解釋 編輯

傳統的으로, 文理적 解釋, 體系的 解釋, 歷史的 解釋, 目的論的 解釋의 方法 等이 있다.

法의 主體 編輯

法의 主體란 法律關係 의 主體 또는 法秩序 의 主體 이다. 前者는 法上의 主體 또는 法에서의 主體라고도 일컬어지며, 權利의 主體를 뜻한다. 法 그 自體는 法律關係를 定한 規定이지만 이것을 關係 當事者인 主體 側에서 把握할 때 權利가 된다. 이 意味에서 獨逸에서는 法을 客體的 法(客體的法：objektives Recht), 權利를 主體的 法(主體的法：subjekives Recht)으로 區別하여 使用하는 境遇가 있다.

法의 主體로서 權利의 主體는 法的 人格者라고도 불리며 近代 市民法에서는 人間은 모두 法的 人格者, 또 權利能力의 主體로서 取扱된다(민법 3兆 “사람은 生存한 동안 權利와 義務의 主體가 된다.”). 個人뿐만 아니라 法律에 依하여 法的 人格이 認定되는 人間의 集團(社團法人), 또는 財産의 集團(財團法人)도 權利의 主體가 될 수 있다.

個人으로서 權利의 主體를 自然人, 集團으로서 權利의 主體를 法人이라고 한다. 또한 法秩序의 主體는 法秩序 全體를 獨占的으로 維持하는 任務와 權力을 가진 國家로서, 이것에 法人格을 認定하는 國家法人說(國歌法人說)도 있다.

法의 原理에 對해서는 法의 支配 와 適法節次의 原理 , 立憲主義 를 자주 擧論한다.

法의 理念, 곧 法의 精神은 法을 만들고 活用하는 無形(無形)의 힘을 가리킨다. 立法趣旨의 뜻으로 使用되는 境遇도 있다. 法의 精神은 루돌프 폰 예링 이 《로마법의 精神》에서 論述하고, 샤를 드 몽테스키외 가 《法의 精神》을 著述한 이래 問題로 登場하였다. 法의 精神論者는 民族精神이 法의 指導 理念으로서 作用한다는 것에 着眼하는 點에서는 共通하고 있으나, 그것을 單純히 浪漫的으로 보는 사비니와 風土的 條件을 媒介로 해서 보는 몽테스키외와는 많이 다르다. 다른 한便, 精神을 哲學的·形而上學的으로 보는 이마누엘 칸트 · 게오르크 빌헬름 프리드리히 헤겔 은 觀念論 의 立場에서 法을 把握하고 있다. 法을 만들고, 法을 運用하는 法의 精神은 歷史的·社會的 條件에 制約받음과 同時에 人間 精神에서의 時代의 觀念에도 影響 받는 것이며, 여기에 理念 과 實在 (實在)에 걸쳐져 있는 法의 特色을 엿볼 수 있다.

法哲學 에는 다음과 같은 것이 있다.

• 法槪念
• 社會契約論
• 正義論
• 自然法論
• 法實證主義
• 純粹法學

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