時局이 嚴酷하니 民主主義와 憲法에 對한 關心이 뜨겁다. 主로 刑事裁判에 對해서 말하는 이 글도 民主主義와 憲法 이야기로 始作해보고자 한다. 近代 刑事裁判制度度 民主主義라는 아버지의 씨를 받아 憲法이라는 어머니가 孕胎한 子息이기 때문이다.

憲法은 斷然 最高 規範이다. 모든 法에 效力을 附與한다. 大統領, 國會議員, 判事의 權限뿐만 아니라 立法權, 行政權, 司法權과 같은 巨大 權力도 憲法이 附與한 것이다. 그렇다면 이 莫强한 憲法의 效力은 누가 附與한 것일까.

憲法을 만들 수 있는 權力을 憲法制定權力이라 한다. 프랑스革命 때 에마뉘엘 조제프 시에예스라는 政治家가 ‘第3身分이란 무엇인가’라는 글에서 言及한 以來 只今까지 憲法學界에서 使用되는 槪念이다. 憲法制定權力은 自然 狀態에서 組織되지 않은 채로 存在하는 것들을 ‘組織하는 權力’이다. 그 權力은 ‘組織된 權力’에 앞선다. 시에예스는 憲法制定權力이 國民에게 屬한다고 보았다. 只今 보면 當然한 말 같지만 當時에는 그렇지 않았다. 유럽에서도 君主國은 君主가, 國家主義 國家는 國家 自體가 憲法制定權力을 가진다고 봤다.

法治主義

大韓民國에서 憲法制定權力이 國民에게 있다는 點에 對해서는 異見이 없다. 憲法制定權力은 憲法을 만든 權力이므로 憲法에 依해 만들어진 立法權, 行政權, 司法權에 앞선다. 憲法制定權力은 곧 國民의 뜻이다. 따라서 國民의 뜻이 모든 權力에 앞선다. 憲法 第1條 第2項이 ‘大韓民國의 主權은 國民에게 있고, 모든 權力은 國民으로부터 나온다’고 規定하기 前부터 이미 國民의 뜻이 모든 權力에 앞선다는 命題가 論理的으로 導出되는 것이다.



그러므로 國民의 뜻이 모든 權力이 갖춰야 할 正當性의 源泉이다. 다른 무엇이 아니라 스스로가 스스로를 正當化하는 것이다. 이런 意味에서 國民의 뜻은 新(神)과 같다.

國民의 뜻이 늘 분명한 것은 아니다. 革命이나 改憲과 같이 決定的 瞬間에 超人처럼 忽然히 나타나서 國家 存立에 關한 政治的 決斷을 내리지만 이내 사라진다. 分裂됐던 國民의 뜻이 하나로 結集됐을 때에도 暫時 모습을 드러내지만 곧 사라진다. 平素에는 좀처럼 實體를 드러내지 않는다. 이러한 意味에서도 國民의 뜻은 神과 같다.

信徒들이 經典을 土臺로 神의 뜻을 가늠하며 日常을 살아가듯 民主主義 國家는 憲法을 土臺로 國民의 뜻을 가늠하며 權力을 行使한다. 그러나 憲法만 보아서는 國民의 뜻이 不分明하다. 事案에 따라 國民의 뜻은 時時刻刻 變하기도 한다. 이에 憲法은 國民의 뜻을 좀 더 具體的으로 確認할 수 있는 方法을 提示해놓았다. 그것이 代議制다. 國民이 代表를 뽑고 그 代表들이 國民의 뜻을 收斂해서 法을 만드는 制度다.

法秩序 없이는 나라가 存在할 수 없다. 나라가 몸이라면 法은 뼈와 살이다. 뼈와 살은 피와 숨이 빚어낸다. 피와 숨은 個個 國民의 뜻이다. 피와 숨을 온몸에 循環시키는 메커니즘이 政治다.

피와 숨은 輪廓이 없다. 그 自體로는 힘을 쓰지 못한다. 不斷히 結集해서 뼈대를 세우고 살집을 빚어야 몸의 틀이 잡히고 힘을 쓸 수 있다. 마찬가지로 國民의 뜻은 組織化되고 法으로 完成될 때 힘을 제대로 發揮한다. 法治主義 國家에서는 모든 權力이 法을 통해서 實效的으로 發動하기 때문이다.

權力分立

法治主義란 法이 定한 그대로 權力이 行使되는 것이다. 權力者가 제 마음대로 權力을 行使하며 私有化하지 않는다는 것에 傍點이 찍힌다. 法에 定한 것 以上으로 權力을 行使하면 職權濫用이 되고 法에 定한 義務를 다하지 않으면 職務遺棄가 된다.

事實 法治主義 自體는 그 法이 누구 손에 依해 만들어졌는지를 묻지 않는다. 法은 國民이 만들 수도 있고, 王이나 貴族이 만들 수도 있다. 民主主義 國家가 아니라도 法治主義를 採擇할 수는 있다.

民主主義 國家란 法治의 전제인 法을 國民이 만드는 國家다. 王이나 特權層이 法을 만드는 國家는 民主國家가 아니다. 民主主義에 法治主義가 結合되면 비로소 國民에 依한 統治가 完成된다. 法을 따라 權力을 行使한다는 것은 곧 國民의 뜻이 支配한다는 意味이기 때문이다.

때로 民主主義가 제대로 作動하지 않을 때가 있다. 主로 腐敗 때문이다. 腐敗한 政治는 正當性 없는 權力을 낳고 不當한 權力은 不義한 法秩序를 構築한다. 썩은 피와 濁한 숨이 臟器를 곪게 하고 뼈를 畸形으로 뒤트는 것과 같다. 權力이 이웃하고 있으면 나라 全體가 腐敗에 脆弱해진다. 店鋪들이 다닥다닥 붙은 在來市場이 火災에 脆弱한 것과 같다.

이런 腐敗의 도미노를 막으려고 憲法은 權力을 分立해 놓았다. 한 權力이 썩어 넘어져도 다른 權力들은 반듯이 서 있을 수 있도록 設計해놓은 것이다. 代表的인 制度가 司法府 獨立이다. 權力이 스스로를 冷靜하게 監視하는 것을 期待하기는 어렵다. 이 때문에 權力과 分離된 別途의 司法機關에 監視를 맡기는 것이다. 政治가 어지러울수록 司法機關이 浮刻되는 理由다.

司法府 獨立

그런데 司法府 獨立은 지키기가 쉽지 않다. 權力은 屬性上 더 큰 힘을 가지려고 하고 可能한 限 牽制를 받지 않고자 하기 때문이다. 그런데 司法府는 힘이 많지 않다. 豫算도 行政府에서 받아와야 하고 人員이나 組織을 늘릴 때도 行政府나 立法府의 許可를 받아야 한다. 大法院長, 憲法裁判所長, 大法官, 憲法裁判官은 大統領이 임명한다. 그러므로 司法府의 獨立은 國民의 信賴가 없다면 지킬 수 없다는 말은 國民 듣기 좋으라고 하는 말이 아니다. 切迫한 現實을 날것 그대로 表現한 것이다.

司法府 獨立의 歷史도 길지 않다. 刑事裁判에서 判事와 檢事가 分離된 것(彈劾主義라 한다)도 近代에 와서야 생긴 制度다. 元來는 法官이 王 밑에서 일하면서 起訴와 裁判과 處罰을 모두 擔當했다(규문주의라 한다). 朝鮮時代 員님과 같다. 檢事, 判事, 警察署長, 矯導所長, 區廳長이 한 몸인 셈이다.

糾問主義에 따르면 無辜한 사람이 處罰되는 境遇가 많아진다. 法官이 無罪判決을 꺼려서다. 스스로 起訴해놓고 스스로 無罪判決을 한다는 것은 自身의 起訴가 잘못됐음을 自白하는 셈이기 때문이다. 그러면 權力 維持에 妨害되는 사람을 除去하는 手段으로 刑罰權이 濫用될 수 있다. 東西洋을 莫論하고 拷問이 合法的인 證據調査技法으로 使用되던 時節이었으니 더 말할 것도 없다. 이러한 理由로 糾問主義는 프랑스革命을 契機로 자취를 감춘다.

法官이 獨立하고 나면 王 또는 行政府 밑에서 起訴와 處罰을 擔當할 管理가 必要하게 된다. 바로 檢査다. 檢査는 14世紀 프랑스 王의 對官(代官)에서 由來한다. 여기서 대관은 王을 代身해서 영주나 犯罪者로부터 罰金을 걷고 罰金을 내지 않으면 沒收하던 管理를 말한다. 그러다 司法府가 獨立되고 19世紀 初 共和國의 對官에게 訴追權이 附與되면서 檢査 制度가 始作됐다. 檢査制度는 獨逸과 日本을 거쳐 우리나라에 導入됐다. 反面 英美法界에서는 陪審員이 起訴를 決定한다. 이 背心을 起訴陪審 또는 大陪審이라고 한다.

檢査制度의 導入

判事와 檢事 사이에도 牽制와 均衡이 作動한다. 檢事는 起訴權을 獨占한다. 判事가 아무리 나쁜 犯罪者를 發見해도 檢事가 起訴하지 않는 以上 裁判을 할 수 없다. 檢事가 特定人을 起訴하더라도 判事가 그가 저지른 罪를 全部 다 裁判할 수 있는 것이 아니다. 오로지 檢事가 起訴한 犯罪에 對해서만, 檢事가 適用한 罪名과 法條項에 局限해서 裁判할 수 있다. 反面 檢事는 拘束은 勿論 逮捕, 押收搜索을 하기 위해서 判事의 令狀을 必要로 한다. 有無罪에 對한 判斷이나 被告人에 對한 刑量도 判事가 最終的으로 定한다.

罪刑法定主義라는 理念도 刑事裁判의 根幹을 이룬다. 法律 없이 處罰 없다는 것이다. 事前에 法으로 定해진 罪와 刑量에 따라서만 處罰할 수 있다는 趣旨다. 立法府가 만든 法律에 따라서 行政府의 檢事가 起訴를 하면 司法府가 獨立的으로 審査를 하는 것이다. 近代 刑事裁判은 이러한 三權分立의 均衡 속에서 誕生한 것이다.

近代 刑事裁判制度가 우리나라에 傳해진 것은 日帝强占期부터다. 高麗時代에는 當律, 朝鮮時代에는 名率이 適用됐고 우리가 만든 警局地戰, 經濟六典, 經國大典, 肉煎會通 等이 補充的으로 適用됐다. 當然히 司法府 獨立은 없었고 員님이라 불리는 地方行政官이 起訴와 裁判과 處罰을 모두 擔當하는 糾問主義였다. 訴訟法 內容 中에는 心理 期間의 制限, 未決拘留의 制限, 顧問의 制限, 親族의 證言 禁止 等 近代的 制度도 없지 않았다. 그러나 司法權의 運營에서 勢力家들에 依해 濫用되는 일이 많았다.

日帝强占期가 始作되고 1912年 朝鮮刑事令에 依해서 日本 刑事訴訟法이 適用되기 始作했다. 當時 日本法은 獨逸을 中心으로 한 大陸法系의 影響을 받았다. 그러다 光復 以後 漸次 英美法의 影響이 커지면서 우리 刑事訴訟法에는 大陸法과 英美法의 性格이 뒤섞이게 됐다.

刑事裁判의 特性

裁判 中에서도 刑事裁判은 民主主義 守護와 直結된다. 檢察이나 特檢 搜査의 終着驛이 刑事法廷이다. 彈劾 節次도 刑事裁判을 準用한다. 各種 選擧法 違反, 政治資金法違反 裁判이 刑事法廷에서 이루어진다. 判事에게 各別한 中立性이 要求되는 理由다. 平素 메시 팬이라고 떠들고 다니던 사람이 엘클라시코 審判이 될 수 있겠는가. 그러니 時局이 嚴酷해도 判事는 말이 없는 것이다.

그러나 刑事裁判이 民主主義 守護만을 위해 存在하는 것은 아니다. 刑事裁判 大部分은 日常의 正義를 다룬다. 他人을 괴롭힌 사람이 公平하게 處罰받고 抑鬱한 사람이 陋名을 벗는 것이 平凡한 市民에게는 權力게임보다 더 重要한 問題다.

이 地點에서 刑事裁判은 다른 裁判과 區分된다. 다른 裁判은 利權을 다루지만 刑事裁判은 正義를 다룬다. 다른 裁判은 事件을 裁判하지만 刑事裁判은 사람을 裁判한다. 다른 裁判은 法的 效力을 밝히지만 刑事裁判은 眞實을 밝힌다. (그래서 刑事裁判이 認定한 事實關係는 다른 裁判에서도 大槪 그대로 받아들여진다.)

判事의 權能이 가장 莫强해지는 곳도 刑事法廷이다. 사람을 拘束시킬 수도 있고 甚至於 死刑에 處할 수도 있다. 計座 內譯이나 醫療 記錄과 같은 祕密 情報를 取得할 수도 있다. 民事裁判처럼 被害者에게 돈을 주라는 判決까지 할 수 있다.

그럼에도 刑事裁判은 判事들에게 人氣가 없다. 年初에 判事가 自身이 希望하는 業務를 적어낼 때 刑事는 民事, 行政보다 後順位로 밀린다. 民事, 行政에 比해서 法律家로서의 專門性이 强化되지 않으면서도 精神的 스트레스는 많기 때문이다.

判事라고 해서 사람을 監獄에 보내는 일이 달갑겠는가. 有罪인지 無罪인지, 懲役 8個月인지 懲役 1年인지를 判斷하는 일도 正答을 찾기가 如干 어렵지 않다. 무엇보다 나로 인해 남의 人生이 左右되고 자칫 뼈에 사무치는 怨恨을 살 수 있다는 可能性이 如干 부담스럽지 않다.

그런데도 一旦 刑事裁判을 맡고 나면 힘들다고 푸념은 해도 後悔하는 判事를 본 적은 없다. 처음 해본 判事는 비로소 眞짜 判事가 된 느낌이라 告白하기도 한다. 理由는 斟酌 간다. 사람을 만나니까. 眞實을 밝히니까. 正義를 세우니까.



鄭 再 민

● 서울對 法大 卒業, 司法硏修院 修了(32期)
● 前 舊유고유엔國際刑事 裁判所(ICTY) 裁判硏究官, 外交部 領土法律諮問官   
● 第10回 世界文學賞,  第1回 每日新聞 浦項國際東海文學賞 受賞
● 著書 : ‘보헤미안랩소디’ ‘國際法과 함께 읽는 獨島現代史’ ‘小說 이사부’ ‘獨島 認 더 헤이그’