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A prisao apos condenacao criminal em segunda instancia refere-se a possibilidade, no ordenamento juridico brasileiro , de o reu condenado a pena privativa de liberdade ser sentenciado a iniciar o cumprimento de sua pena apos decisao judicial de segunda instancia , ainda que pendentes recursos as instancias superiores, o Superior Tribunal de Justica e o Supremo Tribunal Federal .

O ultimo entendimento de permitir a prisao foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2016, por sete votos a quatro, ^{[ 1 ]} e confirmado em uma nova decisao da corte, em outubro de 2016, por seis votos a cinco. ^{[ 2 ]} Os reus condenados nessa situacao tem direito a recorrer aos tribunais superiores, mas nao em liberdade. ^{[ 3 ]} Em 7 de novembro de 2019, contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de 6 x 5, que cumprimento da pena deve comecar apos esgotamento de recursos, apesar de nao ter afastado a possibilidade de prisao antes do transito em julgado, desde que sejam preenchidos os requisitos do Codigo de Processo Penal para a prisao preventiva. ^{[ 4 ]}

No Brasil, historicamente o tema sofreu diversas modificacoes. A partir da decada de 1941, a legislacao do Estado Novo partia de um juizo de antecipacao de culpabilidade e previa a prisao mesmo sem a existencia de uma condenacao formal. ^{[ 5 ]} Isso mudou nos anos 1970, com o pedido de prisao do delegado Sergio Fleury , que levou a ditadura militar brasileira a promulgar, em regime de urgencia, a chamada Lei Fleury , que permitia ao reu primario aguardar o julgamento em liberdade. ^{[ 5 ]} Por ter sido usada para evitar a punicao de pessoas influentes do regime ditatorial, essa lei gerou criticas e foi revogada; assim, a prisao preventiva voltou a ser aplicada mais frequentemente, mas nao em todos os casos. ^{[ 5 ]} Sob a Constituicao Federal de 1988 , o principio da presuncao da inocencia foi legitimado, mas a prisao preventiva continuou a nao contar com um entendimento uniforme: a prisao em segunda instancia era possivel, mas os casos eram decididos um a um, de acordo com suas particularidades. ^{[ 5 ] [ 6 ]} Em 2009, no julgamento do habeas corpus nº 84.078, o STF decidiu pela inconstitucionalidade desse instituto. Em 2011, a Lei nº 12.403 alterou o art. 283 do Codigo de Processo Penal , adequando-o ao entendimento da corte, de modo a permitir a prisao para fins de cumprimento da pena somente apos o transito em julgado da condenacao. ^{[ 7 ]} Esse entendimento perdurou ate 2016. ^{[ 8 ] [ 9 ] [ 6 ] [ 5 ] [ 1 ]} A constitucionalidade e eficacia desse artigo sao objeto das acoes declaratorias de constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, apresentadas pelo Partido Ecologico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), respectivamente, visando a alterar o atual entendimento do STF. ^{[ 2 ] [ 10 ]}

Nos Estados Unidos , Canada , Argentina e em varios paises da Europa , como Franca , Inglaterra e Espanha , prisao em segunda instancia e permitida. ^{[ 11 ] [ 12 ] [ 13 ] [ 14 ] [ 15 ]} Na Alemanha , a Constituicao preve que a pena so deve ser cumprida apos esgotadas as possibilidades de recurso, mas e comum que o processo transite em julgado apos julgamento em apenas dois graus, pois crimes considerados graves, como homicidio , ja comecam a ser julgados nos orgaos que normalmente atuam como segunda instancia e sao cabiveis apenas recursos para a corte superior. ^{[ 12 ]} Em Portugal , a execucao da pena so se inicia depois de a condenacao se ter tornado definitiva. Contudo, apenas recursos de crimes com pena superior a oito anos chegam ao Tribunal Constitucional, a ultima instancia. ^{[ 12 ]}

HC 126.292 [ editar | editar codigo-fonte ]

Antecedentes [ editar | editar codigo-fonte ]

Em 29 de junho de 2015, a Associacao dos Juizes Federais do Brasil apresentou ao Senado um anteprojeto de lei que determinaria que condenados em segunda instancia ou pelo tribunal do juri a penas privativas de liberdade por determinados crimes passassem a cumpri-las de imediato, mesmo que recorressem da condenacao, argumentando que a medida aumentaria a efetividade da lei penal e desestimularia a interposicao de recursos protelatorios. ^{[ 16 ]} O entao juiz federal Sergio Moro defendeu publicamente a proposta. ^{[ 17 ]} Os juizes federais Jose Jacomo Gimenes e Marcos Cesar Romeira Moraes publicaram artigo defendendo a prisao apos a condenacao em primeiro grau, mas ressaltando que seria necessaria a aprovacao de lei para tanto. ^{[ 18 ]} O projeto de lei da AJUFE foi criticado pela Associacao Juizes para a Democracia , pelo juiz de direito Marcelo Semer, pelo defensor publico Gustavo Virginelli e pelos professores Elmir Duclerc Ramalho Junior, Mauricio Stegemann Dieter e Thiago Bottino do Amaral, especialmente sob o argumento de que violaria a presuncao de inocencia. O conselheiro federal da OAB Pedro Paulo Guerra defendeu que a alegada ampla profusao de recursos e exagerada, ja que menos de dez por cento das acoes em curso nos tribunais superiores sao recursos. ^{[ 19 ]}

Em artigo de 2015, o ministro Gilmar Mendes previu, em artigo, que o STF enfrentaria o tema em breve. Declarou que nao havia “ como prever se o Supremo Tribunal acolhera a proposta de nova analise do tema ”. E ainda que, “ se vier a julgar novamente a questao, a Corte tera que enfrentar, com a devida consideracao e respeito, seu proprio precedente, solidificado a partir da posicao firme do Ministro Marco Aurelio ”. ^{[ 20 ]}

O caso [ editar | editar codigo-fonte ]

O paciente ^{[ nota 1 ]} do habeas corpus , Marcio Rodrigues Dantas, foi acusado de participar de um roubo de dois mil e seiscentos reais em dinheiro, ocorrido em 16 de setembro de 2010 na cidade de Itapecerica da Serra . Segundo a denuncia, Dantas seria o condutor da motocicleta Twister usada no crime e teria um veiculo da mesma cor e do mesmo modelo. Uma testemunha disse que Dantas era "com certeza" o criminoso na investigacao, mas mudou sua versao no julgamento, e a outra nao o reconheceu. O dinheiro nao foi encontrado em sua casa. Dantas foi condenado a cinco anos e quatro meses de prisao. ^{[ 21 ]} Moveu recurso de apelacao , mas a condenacao foi mantida e o Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo determinou sua prisao.

Maria Claudia de Seixas, advogada de Dantas, inicialmente impetrou o habeas corpus nº 313.021 no Superior Tribunal de Justica , argumentando que o acordao do TJ-SP determinou a prisao do reu sem motivacao acerca da necessidade de prisao preventiva . Segundo a impetrante, a prisao fora determinada um ano e meio apos a sentenca condenatoria e mais de tres anos apos o paciente ter sido posto em liberdade, sem que ocorresse fato novo ou transito em julgado da condenacao. Em decisao disponibilizada em 22 de dezembro de 2014, o ministro Francisco Falcao indeferiu a liminar pleiteada. ^{[ 22 ]} Tendo em vista a decisao do STJ, a impetrante propos o habeas corpus nº 126.292 no Supremo Tribunal Federal em 15 de janeiro de 2015. No dia 5 de fevereiro de 2015, o ministro relator do caso, Teori Zavascki , deferiu liminarmente o pedido e determinou que Dantas fosse posto em liberdade. No dia 9 do mesmo mes, a Procuradoria-Geral da Republica opinou favoravelmente a concessao da ordem, entendendo que no acordao houve reformatio in pejus ^{[ 23 ]} (isso e, o agravamento da situacao do recorrente, vedado pelo art. 617 do Codigo de Processo Penal ), pois o Juizo de primeira instancia permitira o recurso em liberdade. Em 15 de dezembro, a Segunda Turma do STF, responsavel pelo julgamento, afetou-o ao plenario.

Julgamento [ editar | editar codigo-fonte ]

Em 17 de fevereiro de 2016, o plenario do Supremo Tribunal Federal julgou o habeas corpus nº 126.292. O relator Teori Zavascki, que havia concedido a liminar para a soltura do paciente, votou pela denegacao da ordem, argumentando que o cumprimento da pena apos a condenacao em segundo grau e uma forma de “harmonizar” o principio da presuncao de inocencia com a efetividade da justica. “ Nao se mostra arbitraria, mas inteiramente justificavel, a possibilidade de o julgador determinar o imediato inicio do cumprimento da pena, inclusive com restricao da liberdade do condenado, apos firmada a responsabilidade criminal pelas instancias ordinarias ”, declarou no voto. ^{[ 1 ]} Tambem votaram pela mudanca de entendimento e pela denegacao da ordem os ministros Edson Fachin , Luis Roberto Barroso , Luiz Fux , Dias Toffoli , Carmen Lucia e Gilmar Mendes . Foram vencidos os ministros Rosa Weber , Marco Aurelio Mello , Celso de Mello e Ricardo Lewandowski . O julgamento pelo plenario do STF gera forte precedente, mas, por se tratar de habeas corpus , tem eficacia vinculante apenas entre as partes, nao erga omnes . ^{[ 24 ]}

ADCs 43 e 44 [ editar | editar codigo-fonte ]

Em maio de 2016, o Partido Ecologico Nacional (atualmente denominado Patriota) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propuseram as acoes declaratorias de constitucionalidade nº 43 e 44, respectivamente. O objetivo das duas acoes e defender a constitucionalidade e a aplicacao do art. 283 do Codigo de Processo Penal , que determina que " ninguem podera ser preso senao em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria competente, em decorrencia de sentenca condenatoria transitada em julgado ou, no curso da investigacao ou do processo, em virtude de prisao temporaria ou prisao preventiva ", isso e, que a prisao para cumprimento de pena so e permitida apos o transito em julgado da condenacao. O partido argumentou que “ dada a incompatibilidade da decisao tomada em tal julgamento com o disposto expressamente no art. 283 do CPP ? o qual determina a necessidade de transito em julgado da condenacao para que ocorra o inicio do cumprimento da pena de prisao ?, fica demonstrada a relevancia da controversia judicial suscitada na presente acao declaratoria ”. ^{[ 25 ]} Tambem foi alegada violacao ao principio da presuncao da inocencia . A acao proposta pela OAB foi apensada a anterior para julgamento conjunto. ^{[ 26 ]} Em medida cautelar julgada em 5 de outubro de 2016, o Supremo decidiu por seis votos a cinco por manter o entendimento pela prisao em segunda instancia, mesmo reconhecendo a constitucionalidade do dispositivo de lei mencionado. ^{[ 27 ]} No voto condutor da maioria, o ministro Edson Fachin admitiu interpretar o dispositivo do Codigo de Processo Penal a luz do Codigo de Processo Civil , que nao estava em vigor a epoca do julgamento do HC 126.292. ^{[ 28 ]} Mudou de opiniao somente o ministro Dias Toffoli, que decidiu pela opcao intermediaria de cumprimento da pena apos julgamento pelo STJ. ^{[ 27 ]}

O acordao foi publicado somente em 8 de marco de 2018. ^{[ 29 ]} A partir de entao, por conta da natureza de ADC, o precedente tornou-se vinculante e a nao execucao de pena apos a condenacao em segunda instancia passou a exigir justificativa. ^{[ 30 ]}

Reacoes e repercussoes [ editar | editar codigo-fonte ]

Em 23 de maio de 2016, o jornal Folha de S.Paulo divulgou trechos de conversas de Sergio Machado com o senador Romero Juca (PMDB-RR). O primeiro dialogo comeca quando Sergio Machado lamenta o risco de as delacoes se tornarem mais frequentes a partir da decisao do STF de admitir prisao apos condenacao em segunda instancia. Para ele, essa mudanca de entendimento do Supremo provocaria um efeito em cascata e o aumento das delacoes . ^{[ 31 ]}

O juiz federal Sergio Moro , responsavel pelas acoes da Operacao Lava Jato na Justica Federal em Curitiba, saiu em defesa do cumprimento da pena antes do final do processo. Em visita ao Senado Federal para defender a tese, Moro chegou a criticar o que chamou de "sistema de recursos sem fim". ^{[ 1 ]}

A Associacao dos Juizes Federais do Brasil tambem defendeu o projeto. “Era frustrante nos sentenciarmos, condenarmos e a nossa sentenca nao ser efetivada. Havia uma sensacao de impotencia diante da criminalidade, principalmente da criminalidade organizada no Brasil”, disse Roberto Veloso, presidente da Associacao de Juizes Federais do Brasil. ^{[ 32 ]}

O procurador da Lava Jato Carlos Fernando dos Santos Lima considerou a decisao uma das mais importantes dos ultimos anos. ^{[ 32 ]}

Em janeiro de 2018, o assunto voltou a ser debatido pela imprensa e no meio juridico em razao da condenacao em segunda instancia do ex-presidente Luiz Inacio Lula da Silva . A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Carmen Lucia , afirmou que utilizar o caso do ex-presidente Lula para revisar a decisao sobre prisao apos segunda instancia seria "apequenar" o tribunal. ^{[ 33 ] [ 34 ]}

Em marco do mesmo ano, a procuradora-geral da Republica Raquel Dodge se posicionou a favor e afirmou que uma decisao do STF mantendo a prisao provisoria de condenados pela segunda instancia sera importante para o futuro das investigacoes no Brasil envolvendo crime organizado e de corrupcao . ^{[ 35 ]}

No dia 2 de abril, um grupo de advogados entregou ao STF um abaixo assinado com tres mil e seiscentas assinaturas contra a prisao em segunda instancia. ^{[ 36 ]} No mesmo dia, procuradores e juizes de todo o pais entregaram um abaixo assinado a favor da prisao em segunda instancia com mais de cinco mil assinaturas. ^{[ 37 ]}

Historia [ editar | editar codigo-fonte ]

A historia mostra como foi o posicionamento sobre a prisao em segunda instancia ao longo dos anos.

O Brasil teve diversas leis penais. Com a Constituicao do Imperio (1824), veio o Codigo Criminal do Imperio (1830). Quando a Republica e proclamada pelo Decreto nº 1, em 15 de novembro de 1889 ^{[ 38 ]} , os novos donos do poder providenciam a Constituicao da Republica em 1891 e um novo Codigo Criminal em 1890 . ^{[ 8 ]} Prendia-se inclusive antes de uma condenacao em primeira instancia.

Em 1941, foi promulgado no Brasil o Codigo de Processo Penal (CPP) e, a partir dele, foram regulados temas como inquerito policial, prova e interrogatorio, alem de ficar estabelecido que o juiz pode aplicar, provisoriamente, medidas de seguranca ainda no curso do inquerito. O CPP teve como base um contexto historico autoritario, com o Estado Novo , e ao inves de partir da presuncao de inocencia do acusado, considerava-se um juizo de antecipacao de culpabilidade . Com isso, uma simples denuncia ja poderia levar alguem ao encarceramento. Na epoca, para recorrer da decisao de prisao, o condenado necessariamente teria que estar preso. ^{[ 5 ]} O codigo entrou em vigor em janeiro de 1942. ^{[ 39 ]}

Em 1973, quando o delegado Sergio Fleury teve a prisao preventiva decretada, apos liderar o chamado " Esquadrao da Morte ", em Sao Paulo, e atuar como delegado do DOPS durante a ditadura militar , alterou-se a lei processual penal, em regime de urgencia, e deu origem a lei 5.941/73 ^{[ 40 ]} , conhecida como Lei Fleury , abrindo a possibilidade do reu primario, e de bons antecedentes, aguardar o julgamento em liberdade. A prisao preventiva somente deveria ser determinada em caso de necessidade ? uma das bases do principio da presuncao da inocencia. ^{[ 5 ]} Mas nada mudava quanto a prisao em primeira ou segunda instancia.

Em 1977, a Lei Fleury foi revogada apos ser duramente criticada, sob o argumento de que ela permitia a impunidade de pessoas influentes. E foi substituida pela lei 6.416/77 ^{[ 41 ]} , que alterou o sistema de prisao provisoria, ainda mais com o art. 310 do CPP, com sua antiga redacao, que tratava da fianca, que passou a ser aplicada apenas em casos excepcionais. A prisao em primeira ou segunda instancia nao se alterara.

O principio da presuncao da inocencia foi legitimado anos mais tarde com a Constituicao Federal de 1988 . ^{[ 42 ]} Mas as alteracoes legislativas, ao longo dos anos, nao deram uniformidade ao entendimento do tema. De um lado, estava o CPP que discorria sobre a antecipacao de culpabilidade; do outro lado, uma Constituicao recem formulada na qual consta explicitamente a nao culpabilidade ate o transito em julgado da sentenca. Ficou a questao: uma pessoa pode ser presa antes que todos os recursos sejam exauridos sem que isso afete a presuncao da inocencia? A sumula 9 do Superior Tribunal de Justica (STJ) ^{[ 43 ]} , que vigorava na epoca, respondia que sim. A exigencia da prisao provisoria, para apelar, nao ofendia a garantia constitucional da presuncao de inocencia ^{[ 5 ]} ? continuava, portanto, sendo permitida a prisao em segunda instancia.

Em 2008, com a Reforma do Codigo de Processo Penal Brasileiro ^{[ 44 ]} , os procedimentos criminais foram significativamente modificados em diversos pontos, quando reduziram de cinco para tres as hipoteses de prisao antes do julgamento: se hoje contamos com a prisao em flagrante, a prisao temporaria e a prisao preventiva, antes dessa alteracao legal ainda se acresciam a essas a prisao decorrente de pronuncia no procedimento do juri, e a prisao em razao de sentenca condenatoria de 1ª Instancia ? alias, vale observar que o recolhimento a prisao era obrigatorio para quem quisesse exercer o direito de apelar da sentenca (e sim, o artigo 594, que trazia essa previsao flagrantemente violadora do direito a ampla defesa tambem so foi modificado em 2008). ^{[ 45 ]}

Ha um Projeto de novo Codigo de Processo Penal tramitando na Camara dos Deputados , mas ainda sem a perspectiva de ser efetivamente aprovado pelo Congresso Nacional em curto prazo. ^{[ 44 ]}

O Supremo Tribunal Federal , porem, mudou o entendimento da prisao em segunda instancia em 2009 (nessa epoca o processo do Escandalo do Mensalao no STF ainda se arrastava ^{[ 46 ]} ), quando julgou o habeas corpus (HC) 84.078 ? que tratava do caso de um condenado por tentativa de homicidio apos dar 5 tiros na vitima desarmada ^{[ 6 ]} (que posteriormente foi beneficiado pela prescricao do crime apos recursos judiciais) ^{[ 9 ]} ?, estabelecendo pela primeira vez o direito de o condenado em segunda instancia recorrer em liberdade. ^{[ 47 ] [ 5 ]}

Em 17 de fevereiro de 2016 ^{[ 48 ]} , com o julgamento de outro HC , o 126.292 ^{[ 49 ]} , a jurisprudencia sobre o tema mudou novamente, quando discutia-se a legitimidade de ato do TJ/SP que, ao negar recurso da defesa, determinou o inicio da execucao da pena. Por maioria, sete votos a quatro, o plenario mudou jurisprudencia da Corte, afirmando que e, sim, possivel a execucao da pena depois de decisao condenatoria confirmada em segunda instancia. ^{[ 5 ]}

Atualmente, aguarda-se que as duas medidas cautelares em Acao Declaratoria de Constitucionalidade (ADC), numeros 43 ^{[ 50 ]} e 44 ^{[ 51 ]} , de outubro de 2016, sejam julgadas no merito, mesmo com a Corte tendo reconhecido via plenario virtual a repercussao geral na materia (Recurso Extraordinario com Agravo, ARE 964.246 ^{[ 52 ]} ) e entendido pela reafirmacao do entendimento a favor da execucao antecipada, ou seja, prisao em segunda instancia.

Em 2018, o STJ publicou pesquisa demonstrando que a absolvicao de reus condenados em segunda instancia e de 0,62 por cento no tribunal. ^{[ 53 ]}

Em 3 de abril de 2018, a procuradora-Geral da Republica Raquel Dodge enviou manifestacao aos 11 ministros do Supremo defendendo a prisao em segunda instancia. ^{[ 54 ]} No dia seguinte, o STF julgou e rejeitou, por seis votos a cinco ^{[ 55 ]} , o pedido de habeas corpus do ex-presidente Luiz Inacio Lula da Silva , solicitado pela defesa para tentar evitar que ele fosse preso por condenacao decorrente da Operacao Lava Jato , mantendo o entendimento de prisao em segunda instancia. Apesar de Lula ter sido solto, altas liderancas do governo Bolsonaro tem defendido que eles pretendem com isso voltar com o ex-presidente. ^{[ 56 ] [ 57 ] [ 58 ] [ 59 ]}

Fatos posteriores [ editar | editar codigo-fonte ]

Em abril de 2018, o PEN (atual Patriota) destituiu o advogado Antonio Carlos de Almeida Castro (Kakay) e afirmou que o pedido de liminar para mudar o entendimento da prisao em segunda instancia "foi apresentado sem anuencia da direcao do partido. E ainda que o PEN e a favor da prisao em segunda instancia; que a acao original era apenas para esclarecer a aplicacao da lei; e que nunca foi intencao do partido defender a prisao apenas apos todos recursos". ^{[ 60 ]}

Diante da possivel desistencia do PEN, o Instituto de Garantias Penais (IGP), que e amicus curiae no processo, e do qual Almeida Castro faz parte, apresentou em 9 de abril um pedido identico ao do partido. ^{[ 61 ]}

Ver tambem [ editar | editar codigo-fonte ]

• Prisao de Luiz Inacio Lula da Silva

Notas e referencias

Notas

Referencias

• Portal do Brasil
• Portal do direito