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Direito privado se refere ao conjunto de normas juridicas que disciplinam as relacoes privadas, ou seja, estabelecidas entre particulares. Trata-se de um conceito classificatorio, distinguindo-se do direito publico , conjunto de normas juridicas que disciplinam as relacoes de natureza publica, ou seja, que de algum modo envolvem o Estado.

Divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A divisao entre Direito Publico e Direito Privado decorre de uma necessidade do estudo do direito, sobretudo em relacao ao conteudo da norma juridica. Trata-se da exigencia de uma classificacao ou de uma topica juridica. ^{[ 1 ]} A divisao entre Direito Publico e Direito Privado tambem e o eixo para a organizacao das Faculdades de Direito e dos programas de graduacao e pos-graduacao.

Origem da divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A origem da divisao entre Direito Publico e Direito Privado remonta ao Direito Romano, sobretudo a partir da obra de Ulpiano (Digesto, 1.1.1.2) no trecho: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem . (O direito publico diz respeito ao estado da coisa romana, a polis ou civitas, o privado a utilidade dos particulares.) A divisao tambem resulta da separacao entre a esfera publica e a privada, do lugar da acao e do lugar do labor. Tercio Sampaio Ferraz corrobora o entendimento afirmando que, Quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha em mente a distincao entre a esfera do publico, enquanto lugar da acao, do encontro dos homens livres que se governam, e a esfera do privado, enquanto o ligar do labor, da casa, das atividades voltadas a sobrevivencia . ^{[ 2 ]} A tradicao do Estado Moderno tambem representa a distincao a partir da separacao entre o Estado e a sociedade. Sustenta-se, assim, que existem, na vida social, duas esferas com diferentes finalidades e regras de funcionamento: por um lado, a esfera privada, em que os individuos atuam livremente segundo sua vontade e interesse; por outro lado, a esfera publica, em que os cidadaos decidem de forma coletiva sobre assuntos de interesse geral . ^{[ 3 ]}

Criterios para divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

Para o fim de analisar e caracterizar a divisao entre Direito Publico e Direito Privado , importa estabeceler uma serie de criterios objetivos para compreender a relacao juridica em questao. Destacam-se os seguintes criterios:

• Quanto ao conteudo da relacao juridica: importa para esse criterio verificar qual e o interesse predominante na relacao juridica. De maneira geral, se o interesse tutelado se referir ao particular o dominio sera do Direito Privado, ou caso seja o interesse publico sera pertencente ao dominio do Direito Publico.
• Quanto ao tipo da relacao juridica: sera considerada uma relacao juridica de Direito Privado quando ocorre uma relacao de coordenacao dos sujeitos, isto e, quando as partes se encontram em situacao de igualdade. Caso contrario, caso seja uma relacao de imposicao, na qual uma das partes pode sujeitar a outra a sua vontade, sera pertencente ao Direito Publico.
• Quanto a forma da relacao juridica: de maneira geral, a norma que apresenta um carater imperativo ( ius cogens ) e, portanto, obrigatoria para todos devera pertencer ao dominio do Direito Publico. Ao contrario, caso prevaleca a autonomia da vontade e dos interesses dos particulares sera o dominio do Direito Privado.

Criticas da divisao entre Direito Publico e Direito Privado e criticas aos criterios da divisao [ editar | editar codigo-fonte ]

A dicotomia entre Direito Publico e Direito Privado tornou-se um lugar comum ao estudo do Direito, nao conferindo bases solidas e rigorosas para uma orientacao. As principais criticas a divisao sao:

• A divisao entre Direito Publico e Direito Privado como um conceito abrangente: essa critica indica a falta de precisao ao distinguir o Direito em dois grandes ramos e, ao mesmo tempo, sustenta a necessidade de uma melhor classificacao dos ramos dogmaticos capazes de se ajustar as suas finalidades proprias.
• A inexistencia da divisao entre Direito Publico e Direito Privado: essa critica se baseia na ideia dos direitos metaindividuais, sobretudo tendo em vista a necessidade de especificar os direitos de uma dada coletividade. A compreensao e que a distincao entre interesses publicos de privados, que em certa epoca era o suficiente para expressar toda a gama de interesses da coletividade, acabou por se tornar insuficiente para abranger o espectro de interesses que a sociedade moderna manifestava.
• A divisao do Direito Publico e Direito Privado como simplificacao do Direito como fenomeno juridico complexo: essa critica se fundamenta na simplificacao da divisao a partir dos manuais de Direito (ou apostilas de cursos preparatorios para ingresso em carreiras publicas). O fato e que, nesses materiais de estudo, sao apresentadas aos estudiosos simplificacoes de um de um fenomeno complexo como o Direito, eliminando as importantes porosidades e a real dinamica e pratica do Direito.

A grande maioria das criticas apresentadas se fundamenta a partir da insuficiencia de criterios claros para justificar a divisao entre Direito Publico e Direito Privado. Destacam-se as seguintes criticas aos criterios apresentados:

• Critica do criterio quanto ao conteudo da relacao juridica: distinguir a relacao a partir do interesse predominante e insatisfatorio ja que existem inumeros interesses particulares albergados pela Constituicao Federal e integrantes no dominio do Direito Publico (p. ex., protecao dos direitos fundamentais).
• Critica do criterio quanto ao tipo da relacao juridica: a dificuldade desse criterio resulta na analise da sujeicao das partes, isto porque em muitos casos no Direito Privado ha imposicao unilateral de obrigacoes a uma parte pela vontade da outra parte (p. ex, contrato de adesao).
• Critica do criterio quanto a forma da relacao juridica: Muitas normas de Direito Privado possuem o carater imperativo, cogente, enquanto outras normas de Direito Publico se revestem de respeito e atencao pela Administracao Publica a manifestacao da Autonomia da Vontade emitida pelo particular.

Os ramos do direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A abordagem da divisao do Direito Privado apresentada esta baseada a partir da historia do direito romano que, nao distinguiam o Direito Civil do Comercial: todas as relacoes de ordem privada continham-se no jus civile ou, entao, no jus gentium, que era relativo aos estrangeiros ou relacoes entre romanos e estrangeiros ^{[ 4 ]} Em razao das corporacoes de mercadores, no final da Idade Media, verificou-se uma gradativa diferenciacao das normas do Direito Civil, a fim de governar algumas relacoes surgidas no comercio (jus mercatorum). Ademais, o Direito Comercial assegurou certa autonomia do Direito Civil tendo em vista que as condicoes historicas determinaram o desenvolvimento de um ramo proprio do Direito para a defesa da atividade empresarial e a garantia e certeza da circulacao e do credito. Outro momento importante para a divisao do Direito Privado sao as evolucoes industriais e tecnologicas, exigindo o surgimento de novos ramos. Os principais ramos do direito privado sao:

• Direito civil
• Direito comercial e empresarial
• Direito industrial
• Direito agrario

Principios ordenadores do direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

E possivel identificar alguns principios que ordenam o Direito Privado:

• Principio da personalidade: todo o ser humano e sujeito de direitos e obrigacoes, pelo simples fato de ser humano,
• Autonomia da vontade: o reconhecimento de que a geral capacidade juridica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar certos atos ou abster-se deles, segundo ditames de sua vontade,
• Liberdade de estipulacao negocial: a admissao de que esse poder implica a faculdade de outorgar direitos e aceitar deveres e inaugurando os negocios juridicos),
• Propriedade individual: o reconhecimento de que o homem, por seu trabalho ou por formas outras que a lei contempla, pode exteriorizar a sua personalidade em bens imoveis ou moveis que passam a ser objeto exclusivo de seu querer, e de seu patrimonio,
• Intangibilidade familiar: a nocao de que entre as situacoes juridicas constituidas pelo livre querer dos individuos uma ha que e a expressao imediata de seu ser pessoal, a familia a cobro de indebitas ingerencias em sua vida intima,
• Legitimidade da heranca e do direito de testar: a aceitacao de que, entre os poderes que o homem exerce sobre os seus bens, inclui-se o de poder transmiti-los, no todo ou em parte, a seus herdeiros, a comecar dos descendentes.

Direito misto [ editar | editar codigo-fonte ]

O Direito Misto pode ser considerado como o conjunto de normas juridicas que possuem natureza publica e privada como, por exemplo, a hipotese da regulamentacao das relacoes dos produtores e consumidores ou dos empregadores e empregados. Trata-se de ramos do Direito que assumem ambas as naturezas, proprias do direito social. E o caso do Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito Agrario entre outros. Todavia, a justificativa do Direito Misto recebeu diversas criticas pelas doutrinas tendo em vista que uma categoria mista nao especifica e determina nenhum conteudo juridico. Os autores que se referem ao direito misto nao definem satisfatoriamente uma categoria ou uma classificacao nova. Tendo em vista que a categoria mista nao auxilia a distinguir o Direito Publico e o Direito Privado e,ao contrario, acaba produzindo confusao, a doutrina prefere afastar essa classificacao.

A constitucionalizacao do direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A constitucionalizacao do direito privado se traduz na perda de centralidade dos codigos, em especial do codigo civil, como vetores sistematizadores do proprio direito privado, pelo que a constituicao assume o papel de eixo central ou de elemento harmonizador do ordenamento juridico. Constitucionalizacao do direito privado e uma expressao utilizada para referir-se ao processo de transformacao ou de mudanca de paradigma que a relacao entre o direito constitucional e o direito privado passou a sofrer com o constitucionalismo e, mais especificamente, com a democracia constitucional . Rompendo com a ideia de sistema juridico que existia no mundo feudal , e justamente com o liberalismo anglo-saxonico e mais especificamente com a ideia de constitucionalismo e de direitos fundamentais , que veio a surgir apenas com John Locke no seculo XVII , ^{[ 5 ] [ 6 ]} e ainda com a ideia estadunidense de controle de constitucionalidade que ele carregava que passou a surgir uma relacao de continuidade entre a constituicao e o direito privado. ^{[ 7 ]} No direito romano existia uma distincao entre direito publico e direito privado, porem, nao existia uma relacao de continuidade entre ambas as coisas, ambos operavam como mundos a parte. Eventualmente, o direito privado determinava a interpretacao do direito publico, mas nao o contrario, ate mesmo por nao existir entre eles o conceito de constitucionalismo e de hierarquia de normas como nos conhecemos. ^{[ 8 ]} Concebendo o Direito como uma ordem piramidal escalonada, ^{[ 9 ] [ 10 ]} o jurista deve conceber o direito como ramos conexos, e nao ignorar a relacao entre o Direito privado e a Constituicao na interpretacao juridica. ^{[ 11 ]} A constitucionalizacao do direito privado se traduz na perda de centralidade dos codigos , em especial do codigo civil , como vetores sistematizadores do proprio direito privado, pelo que a constituicao assume o papel de eixo central ou de elemento harmonizador do ordenamento juridico. ^{[ 12 ]} Nesse novo paradigma, da originaria justaposicao de ambos os ramos, em principio carente de conexoes, passou-se por necessidade interna a uma relacao de reciproca complementariedade e condicionamento. E isso significa que nao apenas a constituicao pode contribuir para a interpretacao do direito privado, mas que o direito privado tambem pode contribuir para a interpretacao da constituicao, nao se constituindo em uma relacao de unilateralidade. Nao se deve confundir a "constitucionalizacao do direito privado" com a " publicizacao do direito privado ". A denominada publicizacao compreende a subtracao de materias do direito privado, em alguns casos transformadas em ramos autonomos, como o direito agrario , o direito de aguas , o estatuto da crianca e do adolescente , os direitos autorais , e o direito do consumidor , e a submissao dessas materias ao direito publico, em muito relacionados com o estado social do seculo XX , devido a uma necessidade maior de intervencao do estado em areas que adquiriram grande complexidade ou relevancia social em tempos mais recentes. ^{[ 13 ]} Afirmar que "a Constituicao Social passa a reger a dinamica das relacoes privadas, buscando nao mais apenas garantir a eficacia das liberdades individuais do cidadao em face o Estado, mas visa tambem prevenir a escravizacao do homem pelo proprio homem atraves da intervencao no dominio economico e social" ^{[ 14 ]} esta incorreto. O que e descrito em tal citacao e a ideia de estado social , ^{[ 15 ]} e nao o efeito da constitucionalizacao do direito privado. Portanto, e incorreto, como querem alguns, expressar que a "constitucionalizacao do direito privado" tem uma relacao com a passagem do estado liberal para o estado social . ^{[ 11 ]} Tambem nao deve ser confundido com a " eficacia horizontal dos direitos fundamentais " tambem chamada de "eficacia imediata dos direitos fundamentais entre privados", "eficacia privada" ou "eficacia em relacao a terceiros" (em alemao : Drittwirkung), como normalmente e feito. ^{[ 16 ] [ 17 ] [ 12 ] [ 18 ]} Em paises como os Estados Unidos e a Inglaterra esse tipo de abordagem ao direito esta solidificada ha alguns seculos devido a estabilidade democratica. Em paises como Brasil e Portugal , devido aos governos autocraticos e ao estabelecimento historicamente recente da democracia , esse debate tambem e recente, pois em momentos de autocracia essa relacao entre a constituicao e o direito privado costuma ser afetada.

Repersonalizacao do direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A chamada repersonalizacao do direito privado e a colocacao da pessoa humana como centro do direito privado, compreendendo que ela esta acima do patrimonio por nao ter um preco , mas sim uma dignidade . ^{[ 19 ]} Assim, ela esta intimamente conectada com o principio da dignidade da pessoa humana . Tambem e chamada de repersonalizacao do direito civil . ^{[ 13 ]}

Obras magnas e referencias para o estudo do direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

• Fontes classicas
  • Institutas, Gaio
  • Digesto, Imperador Justiniano.
• Historia do Direito Privado e Direito Publico.
  • CAENEGEM, R. C. van. Uma Introducao Historica ao Direito Privado. 2.ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 1999. [Titulo original: Introduction Historique au Droit Prive ].
  • WIEACKER, Franz. Historia do Direito Privado Moderno. Traducao A. M. Hespanha. 2.ed. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian , 1967.
  • SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito publico. Sao Paulo: Malheiros, 2006.
  • CRUZ, Guilherme Braga da. A Formacao Historica do Moderno Direito Privado Portugues e Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo , Sao Paulo, v. L, p.32-77, 1855.
  • PONTES DE MIRANDA, Francisco. Fontes e Evolucao do Direito Civil Brasileiro. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981.
• Outras referencias para rapida consulta.
  • REALE, Miguel. Licoes preliminares de direito. Sao Paulo: Saraiva, 2000, p. 341-372.
  • COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introducao ao direito. Barueri: Manole, 2004, p.88-107.
  • FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introducao ao estudo do direito: tecnica, decisao, dominacao. Sao Paulo: Atlas, 2001, p.130-142.
  • DIMOULIS, Dimitri. Manual de introducao ao estudo do dirieto: definicao e conceitos basicos; norma juridica; fontes, interpretacao e ramos do direito; sujeito de direitos e fatos juridicos; relacoes entre direito, justica, moral e politica; direito e linguagem. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 300- 320.

Ver tambem [ editar | editar codigo-fonte ]

• Agencia reguladora
• Arbitragem (direito)
• Direito civil-constitucional
• Direito comercial
• Direito publico

Referencias

Bibliografia [ editar | editar codigo-fonte ]

DIMOULIS, Dimitri . Manual de Introducao ao Estudo do Direito. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. NADER, Paulo . Introducao ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto . Manual de introducao ao estudo do direito. Sao Paulo: Saraiva, 2005 REALE, Miguel . Licoes Preliminares de Direito. Sao Paulo: Saraiva, 2009. FARIA, Jose Eduardo . Direito e Conjuntura, Sao Paulo, Saraiva, 2008. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio . Introducao ao estudo do direito: tecnica, decisao, dominacao. Sao Paulo: Atlas, 2003.