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O direito publico e o conjunto das normas juridicas de natureza publica, compreendendo tanto o conjunto de normas juridicas que regulam a relacao entre o particular e o Estado , como o conjunto de normas juridicas que regulam as atividades, as funcoes e organizacoes de poderes do Estado e dos seus servidores.

Por se tratar de um conceito classificatorio em relacao ao conteudo da norma juridica, distingue-se das normas juridicas de natureza privada.

Divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A divisao entre direito publico e direito privado decorre de uma necessidade do estudo do direito, sobretudo em relacao ao conteudo da norma juridica.

Trata-se da exigencia de uma classificacao ou de uma topica juridica. ^{[ 1 ]}

A divisao entre direito publico e direito privado tambem e o eixo para a organizacao das faculdades de direito e dos programas de graduacao e pos-graduacao.

Origem da divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

A origem da divisao entre direito publico e direito privado remonta ao Direito Romano, sobretudo a partir da obra de Ulpiano (Digesto, 1.1.1.2) no trecho: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem . (O direito publico diz respeito ao estado da coisa romana, a polis ou civitas, o privado a utilidade dos particulares.)

A divisao tambem resulta da separacao entre a esfera publica e a privada, do lugar da acao e do lugar do labor. Tercio Sampaio Ferraz corrobora o entendimento afirmando que, Quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha em mente a distincao entre a esfera do publico, enquanto lugar da acao, do encontro dos homens livres que se governam, e a esfera do privado, enquanto o lugar do labor, da casa, das atividades voltadas a sobrevivencia . ^{[ 2 ]}

A tradicao do Estado Moderno tambem representa a distincao a partir da separacao entre o Estado e a sociedade. Sustenta-se, assim, que existem, na vida social, duas esferas com diferentes finalidades e regras de funcionamento: por um lado, a esfera privada, em que os individuos atuam livremente segundo sua vontade e interesse; por outro lado, a esfera publica, em que os cidadaos decidem de forma coletiva sobre assuntos de interesse geral . ^{[ 3 ]}

Direito publico so pode ser feito o que esta escrito em lei, diferente do direito privado que pode fazer tudo o que nao esta sendo proibido em lei.

Criterios para divisao entre direito publico e direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

Para o fim de analisar e caracterizar a divisao entre direito publico e direito privado , importa estabelecer uma serie de criterios objetivos para compreender a relacao juridica em questao. Destacam-se os seguintes criterios:

• Quanto ao conteudo da relacao juridica: importa para esse criterio verificar qual e o interesse predominante na relacao juridica. De maneira geral, se o interesse tutelado se referir ao particular o dominio sera do direito privado, ou caso seja o interesse publico sera pertencente ao dominio do direito publico;
• Quanto ao tipo da relacao juridica: sera considerada uma relacao juridica de direito privado quando ocorre uma relacao de coordenacao dos sujeitos, isto e, quando as partes se encontram em situacao de igualdade. Caso contrario, caso seja uma relacao de imposicao, na qual uma das partes pode sujeitar a outra a sua vontade, sera pertencente ao direito publico;
• Quanto a forma da relacao juridica: de maneira geral, a norma que apresenta um carater imperativo ( ius cogens ) e, portanto, obrigatoria para todos devera pertencer ao dominio do direito publico. Ao contrario, caso prevaleca a autonomia da vontade e dos interesses dos particulares sera o dominio do direito privado.

Criticas da divisao entre direito publico e direito privado e criticas aos criterios da divisao [ editar | editar codigo-fonte ]

A dicotomia entre direito publico e direito privado tornou-se um lugar comum ao estudo do direito, nao conferindo bases solidas e rigorosas para uma orientacao.

As principais criticas da divisao sao:

• A divisao entre direito publico e direito privado como um conceito abrangente: essa critica indica a falta de precisao ao distinguir o direito em dois grandes ramos e, ao mesmo tempo, sustenta a necessidade de uma melhor classificacao dos ramos dogmaticos capazes de se ajustar as suas finalidades proprias;
• A inexistencia da divisao entre direito publico e direito privado: essa critica se baseia na ideia dos direitos metaindividuais, sobretudo tendo em vista a necessidade de especificar os direitos de uma dada coletividade. A compreensao e que a distincao entre interesses publicos de privados, que em certa epoca era o suficiente para expressar toda a gama de interesses da coletividade, acabou por se tornar insuficiente para abranger o espectro de interesses que a sociedade moderna manifestava;
• A divisao do direito publico e direito privado como simplificacao do direito como fenomeno juridico complexo: essa critica se fundamenta na simplificacao da divisao a partir dos manuais de direito (ou apostilas de cursos preparatorios para ingresso em carreiras publicas). O fato e que nesses materiais de estudo, sao apresentados aos estudiosos simplificacoes de um de um fenomeno complexo como o direito, eliminando as importantes porosidades e a real dinamica e pratica do direito.

A grande maioria das criticas apresentadas se fundamentam a partir da insuficiencia de criterios claros para justificar a divisao entre direito publico e direito privado.

Destacam-se as seguintes criticas aos criterios apresentados:

• Critica do criterio quanto ao conteudo da relacao juridica: distinguir a relacao a partir do interesse predominante e insatisfatorio ja que existem inumeros interesses particulares albergados pela Constituicao Federal e integrantes no dominio do direito publico (p. ex., protecao dos direitos fundamentais);
• Critica do criterio quanto ao tipo da relacao juridica: a dificuldade desse criterio resulta na analise da sujeicao das partes, isto porque em muitos casos no direito privado ha imposicao de obrigacoes as partes (p. ex, contrato de adesao);
• Critica do criterio quanto a forma da relacao juridica: Em muitas normas de direito privado possuem o carater imperativo e em outras normas de direito publico possuem certo respeito e atencao a autonomia da vontade.

Os ramos do direito publico [ editar | editar codigo-fonte ]

Compreender o fenomeno do direito publico exige identificar fronteiras entre tipos de direitos e obrigacoes que nao sao muito bem definidas e necessitam de uma analise cuidadosa. Nesse sentido, e impossivel uma indicacao precisa dos ramos do direito publico.

Jose Eduardo Faria sublinha sobre esse ponto que, (...) as fronteiras tendem a se tornar mais porosas, e os espacos tradicionalmente reservados ao direito e a politica tendem a nao mais coincidir com o espaco territorial. Com isso, a atencao agora se volta a questao da atualidade, do alcance e da efetividade da soberania do Estado . ^{[ 4 ]}

O direito publico, mais que um ramo autonomo, e um conjunto de sub-ramos com especificidades proprias. E possivel distinguir os ramos da seguinte maneira:

• Direito publico externo (ou direito internacional );
  • Direito internacional publico;
  • Direito internacional privado;
• Direito publico interno;
  • Direito constitucional ;
  • Direito administrativo ;
  • Direito processual ;
  • Direito penal ;
  • Direito financeiro e tributario .

Direito do Estado [ editar | editar codigo-fonte ]

Direito do Estado e expressao utilizada no Brasil como sinonima de direito publico.

Entretanto, "Direito Publico" e um conceito que adquire normalmente uma conotacao mais ampla, utilizado para denominar todos os ramos juridicos em que o Estado atua como uma parte da relacao juridica, como no caso do direito penal ou do direito economico . Ja o conceito de "Direito do Estado" possui uma conotacao mais restrita, abrangendo os setores que sao relacionados ao funcionamento e organizacao do poder publico, como o direito constitucional , o direito administrativo , o direito tributario e o direito financeiro . Cumpre ressaltar que, com a constitucionalizacao do ordenamento juridico, a divisao entre direito publico e direito privado esta perdendo forca, pois o Estado passou a ter uma participacao maior em todos os ramos juridicos, podendo-se afirmar que todo o Direito interno fundamenta-se na Constituicao no modelo atual, logo, que "todo Direito e Publico". ^{[ 5 ]}

Para alguns, Direito do Estado e uma etapa superior do direito publico, fixada em instituicoes permanentes, ao contrario do direito publico governativo, vinculado a grupos politicos determinados ou a orientacoes politicas contingentes, denotando assim um "direito da cidadania". Essa segunda conotacao pode ser definida nos seguintes termos:

"O direito publico brasileiro tem conhecido transformacoes importantes. E percebido cada vez menos como o direito especial do poder (direito do Governo) e cada vez mais como o direito garantidor da cidadania (direito do Estado). As normas que o condensam reclamam crescente participacao popular em sua producao e vigorosa submissao a criterios materiais de legitimacao, como o respeito aos direitos fundamentais e aos valores da democracia, da igualdade e da seguranca juridica" (Paulo Modesto).

Principios ordenadores do direito publico [ editar | editar codigo-fonte ]

E possivel identificar alguns principios que ordenam o direito publico:

• O principio da autoridade publica diz respeito a atuacao do Estado para resguardar e executar a vontade geral, isto e, o interesse publico. Destacam-se dois meios para efetiva-los, primeiro pelo ato unilateral de cumprimento da conduta (normas, sentenca ou ato administrativo) ou atraves da atribuicao de direitos. Trata-se de uma relacao vertical entre particular e Estado, onde este usa um instrumento previsto no Estado de Direito para atingir um consenso comum do povo;
• O principio da submissao do Estado a ordem juridica corresponde ao mecanismo do Estado de Direito, onde o agente publico cumpre um dever previsto pelo Direito e nao um ato volitivo. Por isso quando o Estado desempenha as atividades legislativas, administrativas e jurisdicionais deve sempre e obrigatoriamente observar a lei;
• O principio da funcao e o poder de agir, cujo exercicio constitui um verdadeiro dever juridico, que so se legitima quando atinge uma finalidade, anteriormente prevista. Desta forma tal principio implica num dever e nao numa faculdade de direito, sempre atento a boa-fe, a moralidade, a razoabilidade, e a proporcionalidade;
• O principio do devido processo e a sucessao de atos e fatos encadeados ordenadamente, visando a formacao da vontade do Estado, cujos fins sao regulados juridicamente;
• O principio da publicidade decorre da razao de ser do Estado externa, visto que este desempenha uma vontade geral em nome da sociedade como um todo, logo nao ha vontade intima estatal, exceto no caso previsto no art. 5°, inc. LX;
• O principio da responsabilidade objetiva corresponde a obrigacao do Estado de responder por seus atos licitos ou ilicitos, conforme previsto no art. 37, § 6;
• O principio da igualdade das pessoas politicas corresponde na distribuicao de competencias pela Uniao, Estados, Distrito Federal e Municipios, com total igualdade e sem hierarquia.

O direito misto pode ser caracterizado como o conjunto de normas juridicas que possuem natureza publica e privada, tais como as regulamentacoes das relacoes dos produtores e consumidores ou dos empregadores e empregados.

Trata-se de ramos do direito que assumem ambas as naturezas, proprias do direito social. E o caso do direito do trabalho, direito do consumidor, direito agrario entre outros.

Os autores que se referem ao direito misto nao definem satisfatoriamente uma categoria ou uma classificacao nova.

Tendo em vista que a categoria mista nao auxilia a distinguir o direito publico e o direito privado e, ao contrario, acaba produzindo confusao, a doutrina prefere afastar essa classificacao.

Obras Magnas e referencias para o estudo do direito publico e do direito privado [ editar | editar codigo-fonte ]

• Fontes classicas
  • Institutas, Gaio
  • Digesto, Imperador Justiniano.

• Historia do direito privado e direito publico.
  • CAENEGEM, R. C. van. Uma Introducao Historica ao Direito Privado. 2.ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 1999. [Titulo original: Introduction Historique au Droit Prive ].
  • WIEACKER, Franz. Historia do Direito Privado Moderno. Traducao A. M. Hespanha. 2.ed. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1967.
  • SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito publico. Sao Paulo: Malheiros, 2006.
  • CRUZ, Guilherme Braga da. A Formacao Historica do Moderno Direito Privado Portugues e Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, v. L, p.32-77, 1855.
  • PONTES DE MIRANDA, Francisco. Fontes e Evolucao do Direito Civil Brasileiro. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981.

• Outras referencias para rapida consulta.
  • Celso Domingos Fernando Chefe De Estado
  • REALE, Miguel. Licoes preliminares de direito. Sao Paulo: Saraiva, 2000, p. 341-372.
  • COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introducao ao direito. Barueri: Manole, 2004, p.88-107.
  • FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introducao ao estudo do direito: tecnica, decisao, dominacao. Sao Paulo: Atlas, 2001, p.130-142.
  • DIMOULIS, Dimitri. Manuel de introducao ao estudo do direito: definicao e conceitos basicos; norma juridica; fontes, interpretacao e ramos do direito; sujeito de direitos e fatos juridicos; relacoes entre direito, justica, moral e politica; direito e linguagem. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 300- 320.

Ver tambem [ editar | editar codigo-fonte ]

• Direito autoral

Referencias

Ligacoes externas [ editar | editar codigo-fonte ]

• Pagina oficial do Supremo Tribunal Federal
• Conselho Nacional de Justica
• Juspublicista

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