O
direito da concorrencia
engloba a totalidade de contornos juridicos de relacoes empresariais; assim tambem denominado como antitrustre, tem como intuito garantir a liberdade do comercio e sua livre concorrencia empresarial, versando a respeito do aspecto concorrencial quanto aos consumidores, fatores tais que contribuem diretamente para a obtencao maximizada de lucros mediante a participacao no mercado. A livre iniciativa fundamenta a ordem social economica, a qual tem por estrutura basilar a concorrencia, de acordo com o artigo constitucional 170.
A livre-iniciativa permite que a preferencia do consumidor seja o principio norteador da disputa entre os concorrentes dentro do mercado de bens e servicos. No processo de conquista do mercado, nao poucas vezes, estrategias sao empregadas em detrimento da etica profissional, sendo abusivos ou ilegais se o agente for detentor de todo poder de mercado (monopolio). A proibicao legal as empresas detentoras de dominancia mercadologica quanto a qualidade, quantidade e preco dos produtos e servicos por ela lancados; a legislacao caracteriza como defesos certos comportamentos eivados de abuso concorrencial ou de poder economico, que prejudicam a concorrencia saudavel.
A obtencao do poder economico e feita a partir da tomada de posicao privilegiada pelo agente empreendedor, adotando comportamento marcado por autonomia mediante seus concorrentes e consumidores, sem que no entanto, haja retaliacao. O comportamento eivado de abuso de poder no contexto de mercado e elemento destrutivo para a garantia concorrencial e sua existencia demanda que haja regulamentacao estatal com a finalidade de preservar a concorrencia justa por meio da livre iniciativa garantida constitucionalmente.
A disputa pelo mercado consumidor influencia a busca de vantagens competitivas entre empresas, chamadas de eficiencia economica.
No contexto juridico brasileiro, a concorrencia recebe a classificacao de bem imaterial e coletivo, cujo encarregado da aplicacao e a propria maquina estatal e suas empresas (estatais e de economia mista ? art. 31, LDC). A legislacao referente a defesa concorrencial aplica-se a praticas cometidas em territorio nacional, ainda que em parte, ou que aqui surtam efeitos, ainda que cometidas em outra jurisdicao. Medidas adotadas pelos orgaos estatais em defesa da politica economica, dentre outras, estao: reducao de tarifas alfandegarias, eliminacao de cotas e licencas e privatizacao, reduzindo obices para ingresso nos mercados. A dominacao do mercado nao e dita ilicita, desde que haja eficiencia economica. O emprego de instrumentos analiticos da estrutura economica e juridica dos agentes do mercado e feito com o objetivo de determinar o alcance do poder de mercado para determinar a legalidade de uma conduta, sujeitando-se a investigacao e sancao, fato este que encontra-se na Lei n 12.529/11, em seu artigo 36 exposto. Os instrumentos de aplicacao da politica concorrencial devem ser utilizados pro-ativamente e tambem de modo reativo e sancionador, mediante as exigencias do livre-mercado.
Evolucao do Direito Concorrencial e Internacionalizacao das Praticas
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A origem de uma nocao de regulacao da concorrencia pode ser encontrada nos Estados Unidos, no final do seculo XIX. A segunda metade desse seculo foi marcada por periodos de grande variacao economica, especialmente devido a superproducao, o que estimulou as empresas a tentarem controlar seus concorrentes, sendo uma delas os carteis (PICCIOTTO, p. 533). Entretanto, esse periodo era marcado dominantemente por uma visao liberal, onde quaisquer restricoes ao comercio ainda eram consideradas ilegais. De acordo com Picciotto, essa situacao dificultava as interpretacoes sobre a validade dessas novas maneiras adotadas, pois ao mesmo tempo em que “organizavam mercados e, portanto, restringirem a concorrencia, acordos de cartelizacao tambem poderiam ser considerados manifestacao da liberdade de contrato” (p. 533).
De forma a melhor organizar a pratica da concorrencia, foi promulgado, em 1980, o Sherman Act, que tinha por objetivo proibir “todo contrato, combinacao na forma de truste ou outra qualquer, ou conspiracao para restringir o comercio”, e tornava crimes os comportamentos de “monopolizar, ou tentar monopolizar, ou combinar ou conspirar com outra pessoa ou pessoas para monopolizar o comercio” (PICCIOTTO, p. 534-5). O grande problema em torna dessa lei era que ele nao era precisa o suficiente, o que abriu uma grande margem para debates e divergencias. A efetividade do Sherman Act como uma forma de regular as concentracoes comerciais ficou mais debilitada quando, em 1911, uma decisao da Suprema Corte Americana colocou em pratica a “regra da razao”, que definia que “nem todos os acordos que restringissem a concorrencia seriam necessariamente proibidos, mas somente o monopolio ou as restricoes “irrazoaveis” ao comercio” (PICCIOTTO, p. 535).
Segundo Picciotto, apesar de ser teoricamente uma legislacao antitruste, o Sherman Act teve o papel paradoxal de fortalecer as concentracoes empresarias (ja que as corporacoes acabaram se tornando a principal forma institucionalizada de grandes negocios), sobretudo devido sua natureza flexivel que possibilitava sua aplicacao em de forma seletiva (p. 535). Sendo assim, o autor considera que esse Act foi essencial na criacao de um consenso sobre a necessidade de regulacao do capitalismo corporativo (p. 536).
Ate entao, os conflitos existentes devido a flexibilidade do Sherman Act eram facilmente administrados e nao traziam grandes problemas para o governo americano (PICCIOTTO, p. 537). Entretanto, com a chegada dos anos 1930, acompanhados de mudancas de situacao e orientacao politica, as leis antitrustes passaram a ser largamente aplicadas pelo governo americano, principalmente aos negocios internacionais, com o objetivo levar empresas americanas aos novos mercados estrangeiros (PICCIOTTO, p. 538).
Com o fortalecimento dos negocios internacionais a partir do pos-guerra e a aplicacao das leis americanas de regulacao a empresas de outras nacionalidades, teve inicio uma “exportacao da filosofia e das leis antitruste dos EUA a outros paises” (PICCIOTTO, p. 538). O primeiro pais a participar ativamente dessas discussoes foi o Reino Unido, justamente por integrar as conversas sobre a nova ordem economica do pos-guerra (PICCIOTTO, p. 539). Posteriormente, o movimento em relacao a adocao de regras concorrencias atingiu a Franca, a Alemanha Ocidental e o Japao, incentivados principalmente pela atuacao ativa do capitalismo corporativo dos EUA apos a Segunda Guerra Mundial (PICCIOTTO, p. 538). Ainda segundo o autor, a consolidacao dos processos de internalizacoes das praticas de regulacao concorrencial ocorreu sobretudo a partir da segunda metade do seculo XX por meio tanto de interacoes jurisdicionais entre os paises quanto por formas imperialistas (p. 536).
Exportacao das Praticas Americanas e Europeias
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Segundo Picciotto, a difusao das leis concorrenciais se realizou sob o paradigma liberal, em que o objetivo e que se tenha condicoes equitativas de disputa entre as empresas no mercado. No entanto, o carater desses agentes economicos, que buscam maximizar os ganhos (lucro), acaba por agir em um movimento contrario ao da livre concorrencia, nesse sentido as leis concorrenciais tornam-se, devido as relacoes sociais e por meio da interpretacao juridica dos termos postos, a arma entre as empresas na corrida por vantagens competitivas. A partir de um consenso internacional com o protagonismo dos EUA e da Comissao Europeia foi produzido na Conferencia das Nacoes Unidas sobre Comercio e Desenvolvimento (UNCTAD) sobre Praticas Restritivas, na decada de 1970, os termos em que o direito da concorrencia se desenvolveria. Estes teriam na base um codigo de soft law, em que nao tomaria forma de um regime internacional, mas em acordos que visavam o controle praticas oligopolisticas.
Ainda em Picciotto, e possivel justificar o protagonismo estadunidense no consenso internacional devido ao fato de este ter iniciado o movimento de exportacao das ideias antitruste. Com inicio no final da decada de 30, quando os EUA passaram a aplicar as leis antitruste a carteis internacionais. A consequencia direta foi a dispersao das empresas transnacionais estadunidenses pelo mundo, atraves do investimento direto estrangeiro e indiretamente a postura dos EUA possibilitou a propagacao das ideias antitruste a outros paises. Sobre a egide da necessidade de desmantelar os carteis, EUA e Gra-Bretanha promoveram amplas discussoes com outros estados alem de redigirem a Carta de Havana (1947) que tratava de uma cooperacao para o combate a “praticas empresariais que afetam o comercio internacional por meio da restricao da concorrencia, da limitacao do acesso a mercados, ou da promocao de controle monopolista” (capitulo V da Carta de Havana), alem disso a Organizacao Internacional do Comercio seria a responsavel por fiscalizar e analisar as queixas que os estados fariam com relacao a: fixacao de precos, divisao territorial de mercados, discriminacao contra uma empresa, limitacao ou fixacao de cotas de producao, acordos para bloquear o desenvolvimento tecnologico, abusos de direito de propriedade intelectual. Apesar de o proprio Congresso estadunidense reprovar a criacao da OIC por colocar os interesses do pais expostos ao plano internacional, sem duvida alguma a Carta de Havana apresentou avancos no debate e disseminacao dos principios do direito da concorrencia.
Picciotto apresenta o movimento de descartelizacao na Europa desde a criacao de arranjos juridico na Comunidade Europeia do Cravao e do Aco e na Comunidade Economica Europeia, mas sobretudo a primeira tornou possivel o desmantelamento do cartel do aco alemao. O tratado da CEE conta com uma regulacao supranacional ao comportamento anticompetitivo, a Direcao-Geral da Concorrencia da Comissao Europeia tornou-se central tanto para os membros da Uniao Europeia quanto em processos de interacao internacional, no qual ha a disseminacao e ao longo do tempo uma convergencia dos principios da concorrencia no mundo. Em 2003, houve um movimento de descentralizacao da regulacao da concorrencia na EU, foi criado European Competition Network (ECN), que tinha como objetivo estruturar um sistema de governanca em rede, para lidar com a governanca multi-niveis, isto e os interesses nacionais, dos agentes economicos (ETNs) dos estados membros. A regulacao dessa rede se dava sobretudo com a presenca de uma comunidade de experts que possuiam uma convergencia ideologica e despolitizada.
Evolucao do Regime de Controle da Concorrencia no Mundo
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Como nao ha um regime internacional que regule o fiscalize a concorrencia, este controle fica a cargo dos estados, em que cada estado produz uma legislacao que normatiza as praticas permitidas e as restricoes que os agentes economicos devem respeitar, alem disso os estados sao responsaveis por fiscalizar e aplicar a legislacao por meio dos orgaos reguladores da concorrencia, no Brasil a funcao e desempenhada pelo Conselho Administrativo de Defesa (CADE). O que Maria Rita Loureiro indica e o papel do estado na regulacao e fiscalizacao das praticas concorrencias, essa atuacao se deve menos a visao capacitada que se tem dos quadros politicos sobre temas economicos que a legitimidade que o governo garante sobre os temas do mercado, ainda que em um contexto neoliberal. No entanto, o que a autora observa e um crescimento da presenca de economistas em orgaos reguladores do mercado em diversos paises. Diferentemente de paises do centro capitalista em que os economistas ocupam apenas cargos de assessores ou funcionarios burocraticos, no Brasil e em alguns paises da America Latina economistas ocupam funcoes que vao alem de cumprimentos tecnicos, associados a cargos de formulacao de politicas e estrategicas, como ministros, secretarios.
Loureiro sustenta a expansao das areas em os economistas estao atuando no plano governamental nao e fruto natural da atuacao economica do Estado, esta associado a uma construcao institucional de decadas em que individuos e grupos, ao longo de varias decadas, no seio dos organismos do governo, nas escolas de economia ou centros de pesquisa, e em agencias economicas internacionais preparam economistas para ocupar esses cargos de estrategia politica. Diferente de paises como Estados Unidos, Italia, Japao, Reino Unido ou Israel, entre outros que as praticas de regulacao sao estatais, pode ser observado outra atribuicao aos economistas que nao a direcao politica, em que esses profissionais ocupam niveis intermediarios da burocracia publica. Nos EUA ha uma relacao inversamente proporcional entre os economistas, quanto mais tempo permanecem envolvidos com a politica de Washington e menos prestigio universitario possuem.
Como evidenciado por Dezalay e Garth, ha uma mudanca na nova ordem neoliberal em que o perfil politicos-bachareis que predominavam nos orgaos governamentais passam a ser substituidos por tecnico-politicos. Isto implica considerar a formacao desses profissionais, se os primeiros sao em sua maioria graduados na area de Direito voltados para a politica, os segundos sao economistas que se voltam para a arena politica. E possivel assumir que essa substituicao e feita nos termos em que a politica passa a funcionar muito mais subordinada aos interesses economicos que influenciada por estes.
Os anos 1990 e 2000 ficaram marcados na historia mundial ? sobretudo nos paises da periferia do capitalismo ? como um periodo das grandes reformas estruturais rumo a adaptacao dessas nacoes ao novo paradigma socioeconomico vigente, o chamado Neoliberalismo.
Chesnais (1996), um dos primeiros economistas a descrever uma das etapas esse processo que ele chamou de “mundializacao do capital”, compreendeu o ideario neoliberal como uma estrategia economica de liberalizacao e desregulamentacao, mas tambem como um mapa operacional para os Estados lidarem com uma nova etapa do desenvolvimento capitalista que e marcada por dois tracos fundamentais: i) a presenca global quase que irrestrita das corporacoes e das financas; e ii) a centralizacao do capital nos grandes centros empresariais.
Como nao poderia deixar de ser, essa nova estrutura que constrangia a acao economica e politica do Estado atingiu o que ate entao se concebia como direito concorrencial e concentracao economico em determinados setores. Apesar de alguns autores apontarem esse periodo como o momento de maior maturidade do direito concorrencial (Trubek et AL, 2013 apud Miola, 2016) e tambem dos instrumentos estatais para a consecucao de um regime regulatorio funcional, veremos que esse processo atingiu resultados contraintuitivos
Miola (2016) aponta que, apesar de carregada de ideias que valoravam positivamente a concorrencia como melhor maneira de coordenar esforcos humanos, o paradigma neoliberal formatou decisoes politicas nacionais que, de forma consciente ou nao, promoveram a ocupacao do espaco concorrencial por grandes grupos empresariais. O horizonte competitivo dessas empresas tornou-se agudamente internacional e um processo de liberalizacao e privatizacao, principalmente de antigos monopolios, atraia essas empresas para as novas fronteiras de acumulacao na periferia do capitalismo, que encontravam facilidades e ate benesses para adentrar em certos mercados. Na percepcao neoliberal das coisas, caberia ao direito concorrencial e ao Estado um papel passivo em relacao as mudancas, afinal, acreditava-se que os dividendos economicos seriam muito superiores com a presenca de ‘mais mercado’ e menos intervencao estatal nas economias nacionais.
A questao que e o pano de fundo de toda essa discussao que cerca o paradigma atual (neoliberal) sobre direito concorrencial e: como essa estrutura foi arranjada, aceitada e assimilada no corpo juridico nacional?
Para responder essa pergunta, Sol Picciotto (2016) e Dezalay e Garth (2000) acabam por apontar os seguintes elementos:
- Padronizacao da linguagem tecnica e dos meios (bancos multilaterais, ONGs, Think Tanks e escritorios de advocacia) que circulam as ideias para a reforma do Estado; deixando, de certa forma, vulneraveis e sem alternativas os politicos e decisores locais (Dezalay e Garth, pp. 166);
- Extraterritorialidade jurisdicional, principalmente nos EUA, gerando disputas juridicas internacionais (Picciotto, pp. 543);
- A chamada “estrategia nacional” (Dezalay, Garth, 2000, pp. 164), isto e, a forma como os individuos usam de titulos universitarios, recursos, prestigio e legitimidade internacionais para exportar e importar ideias, abordagens e instituicoes ? o que gera convergencia ideologica em ambito mundial (Picciotto, pp. 547);
- Mudanca do escopo cientifico e das referencias academicas nos campos da economia e do direito ? migracao para uma economia de abordagem mais matematica e um direito microeconomico.
- BRASIL. Republica Federativa do. Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988.
- BRASIL, Republica Federativa do. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
- CHESNAIS, Francois. A mundializacao do capital. Sao Paulo: Xama, 1996.
- DEZALAY, Yves e Garth, Bryant. A dolarizacao do conhecimento tecnico profissional e do Estado: processos transnacionais e questoes de legitimacao na transformacao do Estado (1960-2000). Revista Brasileira de Ciencias Sociais, v. 15, n .43, p. 163-176, 2000.
- LOUREIRO, Maria Rita. A participacao dos economistas no governo. Revista Analise, v. 17, n. 2, p. 345-359, 2006.
- MIOLA, Iage Z. Direito da concorrencia e neoliberalismo: a regulacao da concentracao empresarial no Brasil. Direito e Praxis, v. 7, n. 4, p. 643-689, 2016.
- PICCIOTTO, Sol. Capitalismo corporativo e a regulacao internacional da concorrencia. Direito e Praxis, v. 7, n. 4, 2016.