Gewoonterecht
is
recht
dat gebaseerd is op
gewoonten
. Een belangrijk kenmerk van gewoonterecht is dat het van generatie op generatie mondeling wordt doorgegeven. Daarom wordt gewoonterecht ook wel
ongeschreven recht
en
costumier recht
genoemd. Synoniemen die stammen uit het
Middelnederlands
zijn
costume
of
costuijme
en
usantie
. Aangezien gewoonterecht ontstaat vanuit de
samenleving
is het de tegenhanger van
wettenrecht
, dat door de
wetgever
aan de samenleving wordt opgelegd. Het gewoonterecht is eeuwenlang de dominante
rechtsbron
geweest in
West-Europa
, maar is vrijwel geheel verdrongen door het wettenrecht.
In algemene zin is een gewoonte een gebruikelijke wijze van doen van een individu of een groep mensen. Niet iedere gewoonte leidt tot gewoonterecht. Om als grondslag voor gewoonterecht in aanmerking te komen moet een gewoonte aan een aantal voorwaarden voldoen
[1]
:
- het moet een maatschappelijke gewoonte zijn. De gewoonte mag niet beperkt zijn tot enkele individuen, maar moet worden gedeeld door de samenleving in haar geheel, of in ieder geval door een grote maatschappelijke groep.
- er moet sprake zijn van keuzevrijheid, het moet mogelijk zijn van de gewoonte af te wijken.
- de gewoonte moet betrekking hebben op
rechtshandelingen
.
- de gewoonte moet door de samenleving worden ervaren als bindend. De overtuiging moet bestaan dat de gewoonte rechtens noodzakelijk is. In juridische termen: er moet sprake zijn van
opinio juris sive necessitatis
.
- de gewoonte moet bekrachtigd zijn door de persoon of groep die gezag uitoefent over de andere leden van de samenleving. Volgens de middeleeuwse
doctrine
is aan deze voorwaarde voldaan als de gewoonte in twee
vonnissen
als rechtsgrond is aanvaard.
[2]
Typerend voor gewoonterecht zijn de soepelheid en de snelheid waarmee een gewoonte en daarmee het gewoonterecht ontstaat, erkend wordt, verandert en soms ook verdwijnt. Als gevolg van deze eigenschappen is het gewoonterecht erg plaatselijk en daarmee een bron van rechtsongelijkheid. Bovendien is het gewoonterecht niet alomvattend, het biedt geen houvast voor geheel nieuwe zaken.
Gewoonterecht kan betrekking hebben op diverse gebieden, zoals rechten en plichten van het
huwelijk
,
erfenissen
, opvolging, relaties tussen mensen in het algemeen,
eigendom
en gebruik van
onroerende goederen
, maten en
gewichten
,
heerlijke rechten
, rechten en privileges op
burgerlijk
en
strafrechtelijk
gebied, benoemingen en juridische procedures. Voorbeelden van gewoonterecht dat gold in de
Lage Landen
zijn het recht van
naasting
en het
devolutierecht
.
Aan het begin van de
vroege middeleeuwen
was het gewoonterecht de enige rechtsbron van de
Germanen
, die woonden in het noorden van
Europa
. Er bestond geen eenvormig
Germaans recht
, elke stam kende zijn eigen ongeschreven rechtsgewoonten. In de zuidelijke gebieden, die door de
Romeinen
bezet waren, gold het geschreven
Romeins recht
. Na de ineenstorting van het
West-Romeinse Rijk
werd het gehele grondgebied van dat rijk door Germanen in bezit genomen. Het Romeins recht werd op den duur uit vrijwel het gehele gebied verdrongen door het versnipperde Germaanse gewoonterecht.
[3]
Als gevolg van bovenstaande ontwikkelingen bestond in de
hoge middeleeuwen
in West-Europa een gewoonterechtscultuur met een sterk gewestelijk karakter. Er bestonden duizenden
gewoonterechtsgebieden
. Veel costumen die van kracht waren in dat tijdvak stammen uit het Germaans recht. Daarnaast waren ook talrijke nieuwe gewoonterechtsregels ontstaan, gedeeltelijk afgeleid van het Romeins recht. De meeste nieuwe regels ontstonden in de periode van de 10e tot de 12e eeuw, als gevolg van de opkomst van het
hofstelsel
.
[4]
[5]
In de 12e eeuw werd in de opkomende
universiteiten
het
Romeins recht
herontdekt en gemoderniseerd. Al snel won dit recht in het noorden van
Italie
terrein op het gewoonterecht. Het Romeins recht was schriftelijk vastgelegd, overal gelijk en samenhangend. Voor de in belang toenemende
handel
was het Romeins recht daarom aantrekkelijker dan het gewoonterecht, dat per streek verschilde en lacunes vertoonde. Langzaamaan breidde het gebied met Romeins recht zich uit over geheel
Zuid-Europa
. De grens tussen de gebieden met gewoonterecht en Romeins recht kwam uiteindelijk te liggen in het midden van
Frankrijk
, ter hoogte van de rivier de
Loire
. De
provincies
ten noorden van de grens werden in Frankrijk aangeduid met de term
pays de droit coutumier
(gewoonterechtsgebieden), de provincies ten zuiden ervan met
pays de droit ecrit
(landen met
ius commune
).
In de West-Europese landen bleef het gewoonterecht van kracht. Omdat gewoonterecht ongeschreven is en plaatselijk erg verschillend kan zijn, was dat recht vaak moeilijk te bewijzen. Aanvankelijk werd geen onderscheid gemaakt tussen het bewijs van de geldigheid van de rechtsregel en het bewijs van de betwiste feiten. In de 10e tot de 12e eeuw onderwierpen de rechters de beklaagden in geval van een geschil aan een
godsoordeel
. Ze waren ervan overtuigd dat iedereen die onschuldig was door
God
geholpen zou worden de proef te doorstaan. Vanaf de 13e eeuw werd het bewijsstelsel rationeler, de rechters trachtten de waarheid te achterhalen door getuigen te horen en bewijsstukken te bestuderen. Daarbij werd voortaan onderscheid gemaakt tussen de rechtsregel en de feiten. Als een gewoonterechtsregel werd betwist, werd een afzonderlijk onderzoek ingesteld naar de geldigheid van de costume, de zogeheten
turbe
.
[6]
Tijdens de
late middeleeuwen
probeerden verscheidene
landsheren
een einde te maken aan de rechtsverscheidenheid door het regionale gewoonterecht te
codificeren
en vervolgens te uniformeren en te centraliseren. De eerste poging tot deze zogeheten homologatie werd in 1454 ondernomen door de Franse koning
Karel VII
. Aanvankelijk verliep het beschrijven van het gewoonterecht zeer traag. In 1497 werd de procedure van optekening gewijzigd, waarna in enkele decennia de costumen van ongeveer 600 gewoonterechtsgebieden werden beschreven. De opzet de costumen te homologeren slaagde niet. Wel vond in de tweede helft van de 16e eeuw een ingrijpende hervorming van de costumen plaats. Als gevolg van deze ingreep verwierf het rechtsboek
Coutume de Paris
, gecodificeerd in 1510, een overheersende positie in die gewoonterechtsprovincies.
[2]
[7]
In het
Heilige Roomse Rijk
nam de invloed van het wettenrecht in dit tijdvak sterk toe. Deze ontwikkeling, die zich afspeelde in twee fasen, staat bekend als de receptie van het Romeins recht. In de eerste fase groeide vooral het belang van het
canoniek recht
, onder invloed van kloosters en kerkelijke rechtbanken. De instelling in 1495 van het
Rijkskamergerecht
door
keizer Maximiliaan I
wordt gezien als het begin van de tweede fase van de receptie, waarin met name de invloed van het Romeins recht zich sterk uitbreidde. Het Rijkskamergerecht was de hoogste beroepsinstantie, onder andere op het gebied van
burgerlijk recht
. Oordeelden de lagere instanties nog op grond van gewoonterecht, de rechters van het Rijkskamergerecht pasten in beroepszaken het
ius commune
toe, zoals het Romeins-canonieke recht ook genoemd wordt. Daardoor ontstond een dualistisch rechtssysteem, met het Romeins-canoniek recht als subsidiair recht. Uiteindelijk leidde de receptie tot massale overgang naar het
ius commune
, hoewel het gewoonterecht in sommige Duitse landen van enige betekenis bleef.
[8]
Het dualistisch rechtssysteem van het Heilige Roomse Rijk vond in veel West-Europese landen ingang, onder andere in de Lage Landen en in
Schotland
. In Noord-Frankrijk en de Lage Landen nam de invloed van het Romeins-canoniek recht wel voortdurend toe, maar het gewoonterecht bleef daar de voornaamste rechtsbron, vooral op het gebied van burgerlijk recht.
In de
nieuwe tijd
poogde
Keizer Karel V
naar het Franse voorbeeld het gewoonterecht te homologeren. Hij verplichtte in 1531 alle plaatselijke overheden in de Lage Landen hun gewoonterecht op schrift te stellen. Bij het optekenen van de costumen werd in twijfelgevallen soms een
turbe
afgenomen. De beschreven lokale costumen werden vervolgens getoetst door de betreffende gewestelijke rechtsorganen en ten slotte gereviseerd door de
Geheime Raad
te
Brussel
, de hoofdstad van de gezamenlijke Nederlanden. De aldus gehomologeerde costumen werden door de
vorst
bekrachtigd en afgekondigd. Het bevel werd moeizaam opgevolgd en zowel Karels zoon koning
Filips II
als de latere
aartshertogen
Albrecht
en
Isabella
zagen zich meermalen gedwongen de opdracht te herhalen. Uiteindelijk werden van 832 gewoonterechtsgebieden de costumen opgetekend, voornamelijk in de zuidelijke gewesten. Slechts 96 costumen konden de toets der kritiek doorstaan en werden gehomologeerd.
[9]
Als gevolg van de
Tachtigjarige Oorlog
ontsnapten de
Noordelijke Nederlanden
grotendeels aan de druk tot homologatie van de costumen. Na de stichting van de
Republiek der Verenigde Nederlanden
in 1588 herleefde het gewoonterecht er in al zijn gewestelijke en lokale verscheidenheid. Er bestonden in de republiek ruim 100 min of meer verschillende gewoonterechtsgebieden. Omdat de costumen zeer versnipperd waren, was het veld er vrij voor een grotere invloed van het Romeins recht. In het belangrijke
gewest Holland
werd door enkele rechtsgeleerden, onder wie
Hugo de Groot
, het bestaande dualistisch rechtssysteem verder ontwikkeld. Dit resulteerde in een synthese van Romeins recht en Hollands gewoonterecht, met een sterke nadruk op het Romeins recht. Het
Rooms-Hollands recht
dat zo ontstond heeft in de republiek een belangrijke rol gespeeld en werd ook van kracht in de
kolonien
.
[7]
[10]
In de
Zuidelijke Nederlanden
werd het recht gewestelijk vorm gegeven, wat leidde tot het ontstaan van
Vlaemsch recht
,
Brabandts recht
, enzovoorts. Hierbij werd voortgebouwd op de lokale costumen die in opdracht van Karel V waren beschreven. In enkele gewesten, zoals
Namen
en
Luxemburg
, werden alle lokale costumen afgeschaft en werd een provinciaal gewoonterecht gedecreteerd. In andere, zoals
Henegouwen
en
Artesie
, bestond een provinciaal gewoonterecht boven de lokale costumen. In
Vlaanderen
en
Brabant
bleef echter een grote diversiteit aan costumen bestaan. Het Vlaams recht kende opgetekende costumen van 227 gewoonterechtsgebieden waarvan er 37 gehomologeerd waren. Voor Brabants recht waren deze cijfers respectievelijk 124 en 8. In sommige gewoonterechtsgebieden hadden de costumen het karakter van een echt wetboek, de costume van
Antwerpen
bijvoorbeeld (niet gehomologeerd) telde 3832 artikelen. De meeste waren echter veel bescheidener van opzet. Een gevolg van het vastleggen van het gewoonterecht was dat de rechtszekerheid weliswaar toenam, maar dat de rechtsregels niet langer evolueerden, waardoor het gewoonterecht een zeer conservatief karakter kreeg.
[9]
In de
moderne tijd
werd het versnipperde en onvolledige gewoonterecht in de landen van het West-Europese vasteland afgeschaft. Na de val van het
ancien regime
voerde elk land een voor het gehele land geldende
wetgeving
in, voornamelijk gebaseerd op Romeins recht. Het zo ontstane rechtssysteem, met de wet als belangrijkste rechtsbron, wordt
Continentaal recht
genoemd.
In
Engeland
verliep de ontwikkeling geheel anders. Na de
slag bij Hastings
slaagden de Engelse
koningen
er in hun machtspositie te bestendigen door de gewesten tot een eenheid om te vormen. Een belangrijk element daarin was homologatie van de lokale costumen (
local customs
), een proces dat in Engeland wel slaagde. In opdracht van de
koninklijke hofraad
(
curia regis
) creeerden rechters in de loop der eeuwen met succes een gemeenschappelijk rechtsstelsel voor geheel Engeland, het
Common law
-systeem. Dit stelsel, dat is gebaseerd op gewoonterecht (
customary law
) en
algemene rechtsbeginselen
, kent ook aanvullend wettenrecht (
statute law
). De belangrijkste rechtsbron in het Common law-systeem is de
rechtspraak
(
case law
) en daarmee domineert de
casuistiek
de gerechtelijke procedure. Bij de vorming van het
Verenigd Koninkrijk
werd dit rechtssysteem van kracht voor het gehele grondgebied.
In een aantal landen komt gewoonterecht nog steeds voor, met name in
ontwikkelingslanden
. Ook in de
Scandinavische
landen is gewoonterecht nog steeds een belangrijke rechtsbron. Het Common law-systeem van het Verenigd Koninkrijk is door de andere
Angelsaksische
landen overgenomen, veelal vermengd met elementen uit het Continentaal recht. Het
Rooms-Hollands recht
wordt nog steeds toegepast door de
rechtbanken
van
Zuid-Afrika
(en de buurlanden
Lesotho
,
Eswatini
en
Namibie
),
Zimbabwe
,
Guyana
,
Indonesie
en
Sri Lanka
, zij het dat het Common law-systeem er grote invloed op uitoefent.
Een hedendaagse vorm van gewoonterecht vindt men in het
internationaal recht
, waar gewoonterecht behoort tot de hoofdbronnen van het recht, samen met het
verdrag
. Gewoonterechtelijke regels worden daarbij gevormd doordat
staten
en andere volkenrechtelijke verbanden zich in de praktijk naar die regel gedragen vanuit een gemeenschappelijke
rechtsovertuiging
. In het internationaal recht wordt deze overtuiging
opinio juris
genoemd.
[11]
Internationaal gewoonterecht is bindend voor
alle
staten. Indien een staat niet wenst gebonden te zijn, dan dient het gedurende de consolidatie van de gewoonte regelmatig te protesteren (
persistent objection
).
Volgens het
Internationaal Gerechtshof
moet het bij een gewoonte gaan om een uniforme (
virtually uniform
), constante en wijdverspreide praktijk (
extensive
).
[12]
[13]
Soms is er sprake van een onmiddellijke gewoonte (
instant custom
) wanneer een bepaalde handelswijze van een staat snel wordt overgenomen door andere staten waardoor deze handelswijze zich consolideert tot een regel van internationaal gewoonterecht (zoals bijvoorbeeld in het geval van de ontginning van het
continentaal plat
).
Internationaal gewoonterecht is van oudsher een ongeschreven recht. Het is evenwel het opzet van de
International Law Commission
om het te
codificeren
en te detailleren.
[14]
Bronnen, noten en/of referenties
- ↑
J. Gilissen, F. Gorle
(1991):
Historische inleiding tot het recht. Deel 1. Ontstaan en evolutie van de belangrijkste rechtsstelsels
, Kluwer rechtswetenschappen, Antwerpen, blz. 19.
ISBN 90-6321-654 8
- ↑
a
b
R.C. Van Caenegem
(1996):
Geschiedkundige inleiding tot het recht. Deel I: Privaatrecht
, Kluwer rechtswetenschappen, Deurne, blz. 34.
ISBN 90-5583-211-1
- ↑
J. Gilissen, M. Magits
(1989):
Historische inleiding tot het recht. Deel 2. De bronnen van het recht in de Belgische gewesten sedert de dertiende eeuw
, Kluwer rechtswetenschappen, Antwerpen, blz. 5.
ISBN 90-6321-525-8
- ↑
J. Gilissen, F. Gorle
(1991):
ibid.
, blz. 144.
- ↑
R.C. Van Caenegem
(1996):
ibid.
, blz. 23.
- ↑
J. Gilissen, M. Magits
(1989):
ibid.
, blz. 37.
- ↑
a
b
J. Gilissen, M. Magits
(1989):
ibid.
, blz. 4.
- ↑
R.C. Van Caenegem
(1996):
ibid.
, blz. 32.
- ↑
a
b
R.C. Van Caenegem
(1996):
ibid.
, blz. 35.
- ↑
R.C. Van Caenegem
(1996):
ibid.
, blz. 42.
- ↑
Artikel 38 lid 1 Statuut van het Internationaal Gerechtshof
. Internationaal Gerechtshof (
26 juni 1945
).
Gearchiveerd
op
14 januari 2019
. Geraadpleegd op
14 januari 2019
.
- ↑
(
en
)
North Sea Continental Shelf cases
.
International Court of Justice
(
20 februari 1969
).
Gearchiveerd
op
17 januari 2019
. Geraadpleegd op
14 januari 2019
.
- ↑
(
en
)
Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
. International Court of Justice (
27 juni 1986
).
Gearchiveerd
op
2 februari 2019
. Geraadpleegd op
14 januari 2019
.
- ↑
[1]
Identification of customary international law, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II, Part Two.
|