【判示事項】

介淨 刑法 施行 以前에 罪를 犯한 者에 對하여 介淨 刑法에 따라 保護觀察을 命할 수 있는지 與否 (積極)

【判決要旨】

介淨 刑法 第62條의2 第1項 에 依하면 刑의 執行을 猶豫를 하는 境遇에는 保護觀察을 받을 것을 命할 수 있고,
같은 條 第2項 에 依하면
第1項 의 規定에 依한 保護觀察의 期間은 執行을 猶豫한 期間으로 하고, 다만 法院은 猶豫期間의 範圍 內에서 保護觀察의 期間을 定할 수 있다고 規定되어 있는바, 위 條項에서 말하는 保護觀察은 刑罰이 아니라 保安處分의 性格을 갖는 것으로서, 過去의 不法에 對한 責任에 기초하고 있는 制裁가 아니라 將來의 危險性으로부터 行爲者를 保護하고 社會를 防衛하기 위한 合目的的인 措置이므로, 그에 關하여 반드시 行爲 以前에 規定되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 規定에 依하여 保護觀察을 받을 것을 命할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 解釋이 刑罰不遡及의 原則 乃至 罪刑法定主義에 違背되는 것이라고 볼 수 없다.

【參照弔問】

刑法 第1條
,

第62條의2
,

附則(1995. 12. 29.) 第2條
,

憲法 第12條 第1項
,

第13條 第1項

【全文】

【被告人】

【上告人】

被告人

【原審判決】

서울高法 1997. 2. 18. 宣告 96盧1890 判決

【注文】

上告를 棄却한다.

【理由】

上告理由를 본다.?
1.? 被告人은 檢事 作成의 被告人에 對한 各 被疑者訊問調書에 對하여 그 成立 및 任意性을 모두 認定하였음이 記錄上 분명하므로, 原審이 위 各 被疑者訊問調書의 證據能力을 認定하여 이를 證據로 採用한 措置는 正當하고, 原審의 證據 判斷에 小論과 같은 違法이 있다고 할 수 없다.
 
2.? 原審은, 被告人이 北韓共産集團의 活動을 讚揚·鼓舞·선전·同調하여 國家의 存立·安全이나 自由民主主義的 基本秩序를 威脅하는 內容이 담겨 있는 判示의 書籍 等 表現物을 各 取得·所持한 事實을 認定하고, 被告人이 위 書籍 等 表現物이 위와 같이 利敵性을 담고 있는 것임을 認識하면서도 이를 取得·所持한 點에다가, 被告人이 學生運動을 함께 하였던 親舊들이 搜査機關에 連行되었다는 消息을 듣고 서둘러 位 書籍 等 表現物을 消却한 點 等으로 볼 때, 被告人에게는 위 書籍 等 表現物의 取得 및 所持行爲가 北韓共産集團의 活動에 對한 讚揚·鼓舞·선전·同調行爲가 될지도 모른다는 未畢的 認識과 아울러 그와 같은 目的이 있었다고 認定된다고 하여 被告人의 위 行爲를 國家保安法 第7條 第5項 , 第1項 에 따라 處罰하였다.
原審이 引用한 第1審의 採用 證據들과 記錄에 依하여 살펴보면 原審의 위와 같은 事實認定 및 判斷은 모두 正當하고, 原審判決에 小論과 같은 채증法則 違反 또는 위 國家保安法違反罪에 關한 法理誤解의 違法이 있다고 할 수 없다.
 
3.? 原審이 適法하게 採用한 證據들에 依하면, 被告人이 1995. 6. 27.에 實施된 城南市長 選擧에서 候補者로 出馬한 공疏外 1의 選擧를 위한 基礎調査 等을 하여 주는 過程에서 正式 用役代金 以外의 金員을 交付받고, 또한 위 공疏外 1의 選擧運動을 돕고 있는 공疏外 한숙자로부터 食事를 제공받아, 位 공疏外 1이 候補者로 出馬한 城南市長 選擧에 關하여 寄附를 받았다고 한 判示 公職選擧및選擧不正防止法違反에 關한 犯罪事實을 넉넉히 認定할 수 있으므로, 原審判決에 채증法則을 違反하여 事實을 잘못 認定하였다는 等 小論과 같은 違法이 있다고 할 수 없다.
 
4.? 記錄에 依하여 살펴보면, 被告人이 1993. 12. 11. 屋外集會를 하여 當初 申告한 集會의 一時의 範圍를 顯著히 逸脫하는 行爲를 함과 同時에 日沒時間 後 屋外集會를 한 事實 및 1994. 3. 19. 屋外集會를 하여 日沒時間 後 屋外集會를 한 事實을 認定하여 被告人에 對한 集會및示威에관한법률위반의 公訴事實을 有罪로 認定한 第1審判決을 維持한 原審의 措置는 正當하고, 거기에 小論과 같은 違法이 있다고 할 수 없다.
 
5.? 記錄에 依하면, 原審은 被告人이 1995. 6.부터 1995. 11. 15.까지 사이에 犯한 이 事件 判示 第1, 2의 犯罪事實(國家保安法違反, 公職選擧및選擧不正防止法違反)을 有罪로 認定하여 被告人에게 懲役 1年 6月에 執行猶豫 3年의 刑을 宣告하면서, 1995. 12. 29. 法律 第5057號로 改正·新設되어 1997. 1. 1.부터 施行된 改正 刑法 第62條의2 第1項 , 第2項 을 適用하여 保護觀察을 받을 것을 命하였음을 알 수 있다.
介淨 刑法 第62條의2 第1項에 依하면 刑의 執行을 猶豫를 하는 境遇에는 保護觀察을 받을 것을 命할 수 있고, 같은 條 第2項에 依하면 第1項의 規定에 依한 保護觀察의 期間은 執行을 猶豫한 期間으로 하고, 다만 法院은 猶豫期間의 範圍 內에서 保護觀察의 期間을 定할 수 있다고 規定되어 있는바, 위 條項에서 말하는 保護觀察은 刑罰이 아니라 保安處分의 性格을 갖는 것으로서, 過去의 不法에 對한 責任에 기초하고 있는 制裁가 아니라 將來의 危險性으로부터 行爲者를 保護하고 社會를 防衛하기 위한 合目的的인 措置이므로, 그에 關하여 반드시 行爲 以前에 規定되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 規定에 依하여 保護觀察을 받을 것을 命할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 解釋이 刑罰不遡及의 原則 乃至 罪刑法定主義에 違背되는 것이라고 볼 수 없다 .
따라서 被告人에 對하여 執行猶豫를 宣告하면서 保護觀察을 받을 것을 命한 原審의 措置는 위에서 본 바와 같은 法理에 따른 것으로 正當하고, 거기에 論旨가 指摘하는 바와 같이 刑罰不遡及의 原則 乃至 罪刑法定主義에 關한 法理誤解의 違法이 있다고 할 수 없다. 그리고 論旨가 指摘하는 바와 같이 原審이 被告人에 對하여 命한 保護觀察의 特別遵守事項에 國家保安法 및 集會및示威에관한법률위반 素地가 있는 活動을 하지 말라는 內容이 包含되어 있다고 하더라도 그것이 憲法上 集會·結社의 自由를 侵害하는 것이라고 볼 수도 없다.
 
6.? 懲役 10年 未滿의 刑이 宣告된 이 事件에 있어서 原審의 兄이 너무 過重하여 不當하다는 主張은 適法한 上告理由가 될 수 없다. 論旨는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 上告를 棄却하기로 하여 關與 法官의 一致된 意見으로 注文과 같이 判決한다.