判示事項 [ 編輯 ]

債權者가 債權者代位權을 行使하는 方法으로 第3債務者에 對하여 訴訟을 提起하여 判決을 받은 境遇에 그 確定判決의 效力이 미치는 範圍

判決要旨 [ 編輯 ]

債權者가 債權者代位權을 行使하는 方法으로 第3債務者를 相對로 訴訟을 提起하고 判決을 받은 境遇에는 어떠한 事由로 인하였던 적어도 債務者가 債權者 代位權에 依한 訴訟이 提起된 事實을 알았을 境遇에는 그 判決의 效力은 債務者에게 미친다.(판례변경)

前 門 [ 編輯 ]

• 原告, 피상고인: 황덕자 訴訟代理人 辯護士 강호원
• 被告, 上告人: 신연수 外 4名 訴訟代理人 辯護士 김종숙

原審判決 [ 編輯 ]

• 大邱高等法院 1974.8.28. 宣告 73나105 判決

注文 [ 編輯 ]

原判決을 破棄하고, 事件을 大邱高等法院에 歡送한다.

理由 [ 編輯 ]

被告들 訴訟代理人 辯護士 김종숙의 上告理由 第1點에 對한 判斷,

먼저 피고 신연수의 商高에 關하여 본다.

原判決 理由와 成立에 다툼이 없는 을 第1, 2, 3號症(記錄 516, 527, 539面 參照)의 各 記載內容에 依하면 疏外 水産業協同組合中央會가 原告로부터 이 事件 不動産(分割前)에 對하여 根抵當權을 取得하고 그 設定登記를 畢한 者임을 理由로 하여 原稿를 代位하여 釜山地方法院 66街1006, 1647號로써 被告 신연수를 相對로 이 事件 訴訟과 同一한 內容의 所有權移轉登記抹消請求 訴訟을 提起하여 1966.9.15 桐 法院에서 洞 疏外人의 敗訴判決이 宣告되고 이에 對한 抗訴提起로 大邱高等法院(70나172, 173號)에서 1970.12.30 이 事件 不動産은 農地改革法施行當時 農地로서 이를 適法하게 分配받은 者들로부터 피고 신연수가 買收하여 登記까지 마친 桐 被告의 所有라는 理由로 抗訴棄却의 判決이 宣告된 後 이에 對한 上告가 提起되지 아니한 채 當時頃 그 判決이 確定된 事實을 엿볼 수 있는 바 原審은 피고 신연수가 原審에서 위와 같이 이 事件 原稿의 債權者인 疏外 水産協同組合中央會가 債務者인 原稿를 代位하여 피고 신연수를 相對로 한 訴訟에서 疏外人의 敗訴判決이 確定된 以上 그와 同一한 內容인 이 事件 訴訟은 旣判力에 抵觸되어 却下되어야 한다는 本安全抗辯을 한데 對한 判斷을 함에 있어 原審은 債權者가 債權者代位權을 行使하는 方法으로 第3債務者에 對하여 訴訟을 提起하여 判決을 받은 境遇에 그 確定判決의 效力은 當事者 아닌 債務者에게는 미칠 수 없다는 從前 本院의 判例에 依據하여 위 本安全抗辯을 排斥하여 本案判決을 하였다.

그러나 債權者가 債權者代位權을 行使하는 方法으로 第3債務者를 相對로 訴訟을 提起하고 判決을 받은 境遇에는 債權者가 債務者에 對하여 民法 405兆 1項에 依한 保存行爲 以外의 權利行使의 通知, 또는 民事訴訟法 77條에 依한 訴訟告知 或은 非訟事件節次法 84兆 1項에 依한 法院에 依한 裁判上 大尉의 許可를 告知하는 方法 等을 爲始하여 어떠한 事由로 인하였던 적어도 債權者代位權에 依한 訴訟이 提起된 事實을 債務者가 알았을 境遇에는 그 判決의 效力은 債務者에게 미친다고 보는 것이 相當하다 할 것이다. 왜냐하면 民法 405條에 依하여 債權者가 代位權을 行使한 境遇에는 債務者에게 그 通知를 하여야 하고 이 通知를 받은 後에는 債務者가 그 權利를 處分하여도 이로써 債權者에게 對抗하지 못한다고 規定하고 있고, 또 이보다 直接的인 規定이라고 볼 수 있는 위 非訟事件節次法 84條는 債權者代位申請의 許可는 職權으로 債務者에게 告知하여야 하고 이 告知를 받은 債務者는 그 權利를 處分할 수 없다고 規定하고 있다. 卽, 이 代位權에 依한 提訴의 高地는 債務者에게 그 權利의 處分行爲를 禁하고 있다. 그러므로 이 境遇에 비록 債權者는 債務者의 代理人 資格으로가 아니고 自己이름으로 原告가 되어 提訴한다고 하여도 債務者의 權利를 管理 處分할 權能을 갖고 訴訟을 遂行하므로 이는 恰似 破産財團에 關한 訴訟에 있어서의 破産管財人 또는 推尋命令을 받고 債務者의 債權의 推尋訴訟을 하는 債權者의 境遇와 같아서 他人의 權利에 關하여 그 者를 위하여 當事者가 되는 所謂 訴訟信託의 境遇에 該當한다고 보아 그 判決의 效力은 債務者에게도 있다고 보아야 함이 우리 民事訴訟法 204兆 3項의 規定에 비추어 正當한 解釋이라고 할 것이다. 從前의 判例나 學說이 債權者의 代位訴訟에 있어서 한便 法理論的人 面에서 債權者가 自己이름으로 當事者가 되는 點에 着眼하여 그 判決의 效力은 當事者間에 局限된다는 民事訴訟法의 大 原則에 비추어 이 境遇에도 當事者가 아닌 債務者에게는(그 效力이) 미치지 않는다고 解釋하였고 實際 問題로 辯論主義 訴訟制度 下에서 不誠實한 債權者, 甚至於는 債權者와 第三(3)債務者와 서로 짜고 하는 債權者에 依한 訴訟遂行의 結果 이루어진 判決 等은 예컨대 有力한 證據資料를 具備하고 있으면서도 訴訟이 進行中인 事實조차 알지도 못한 채 債權者가 敗訴한 境遇도 없지 않을 것인데도 그대로 그 效力이 債務者에게 미친다고 解釋한다면 그것은 或은 俗談에 날벼락에 가까운 苛酷한 結果를 債務者에게 가져 올 憂慮가 있다는데 그 根本的인 存在理由 或은 價値를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 解釋은 첫째 法理論的으로 위에 設市한 民法上의 債權者代位權의 本質이나 그 節次法上의 規定의 精神을 正當히 理解못한 形式論에 不過할 뿐만 아니라 實用的 面에서도 그 反面 債務者는 第一(1) 제이(2) 第三(3)의 債權者代位權者에 依한 訴訟에 應訴하는 苦痛에 겹쳐 債務者 本人에 依한 訴訟에 應訴하여야 하는 二重 三重의 訴訟의 쓰라림을 강요당하는 結果가 될 뿐 아니라 때로는 旣判力이 없다는 理由로 그 確定判決間에 相互 抵觸되는 結果가 나오므로 裁判의 威信問題는 고사하고 一般去來에 莫甚한 混亂과 損失을 가져오는 結果가 될 수도 있는 더 重大한 實際의 解約을 無視 看過할 수 없는 現實이 있다. 그러므로 債務者에게 告知 等의 方法으로 알게 하여 必要에 따라 所謂 共同訴訟적 參加 其他의 方法으로 그 固有의 權利를 保護할 機會를 주는 同時에 그 旣判力度 債務者에게 미치게 하자는데 後者와 같은 解釋의 意義가 있고 效用이 있다. 이와 같은 告知 等에 依하여 債務者에게 提訴事實을 알리어야 한다는 法的根據는 위에서 이미 設市하였거니와 實際 誠實한 當事者라면 債權者代位權에 依한 訴訟의 原被告는 正正堂堂히 債務者에게 그 提訴事實을 알려야 하고 또 알고도 이에 協力않고 不利한 判決을 받은 債務者에게 不利益을 주어도 위와 같은 法的根據와 權利 위에 잠자는 債務者를 돕지 않는다고 하여 不公平하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 境遇에 債務者가 모르는 사이에 確定된 判決의 效力은 債務者에게 미치지 않는다고 解釋하여 從前 判例가 追求할려던 弊端도 防止하도록 保障하였다 .

그러므로 이와 配置되는 위 從前의 本原判決은 全員一致의 意見으로 廢棄하고 本院의 다음 3人을 除外한 全員은 위 後者와 같은 解釋을 한다.

그러나 大法院判事 이영섭, 桐 임항준, 桐 김윤행은 나아가 이 債權者가 한 代位訴訟을 債務者가 알든 모르든(지, 不知間에) 이에 對하여 모든 境遇에 그 旣判力이 있다고 解釋하여야 한다고 主張한다.

그 理由는 다음과 같다.

첫째로 旣判力의 主觀的 範圍를 規定한 民事訴訟法 第204條 第3項의 規定에 依하면 他人을 위하여 原稿가 된 者에 對한 確定判決은 그 他人에 對하여도 效力이 있다고 되어 있다. 이 事件에서 처럼 債權者代位權을 行使한 債權者에게 對한 旣判力이 피代位者인 債務者에게 미치는 것으로 보는 根據를 位 法文에 찾는 限에 있어서는 피代位者가 알고, 모르는 것을 가려서 旣判力의 波及 與否를 가리기에는 그 法文上의 根據가 全혀 없다. 둘째로, 多數意見에서는 民法 第405條 第1項과 非訟事件節次法 第84條 第1項의 規定을 들어 이 事件에서 大尉權者인 債權者가 피代位者에게 알릴 方道가 있는 量으로 主張하지만 이 事件은 所有權移轉登記抹消登記節次履行請求訴訟이므로 代位하는 債權者의 債券의 期限은 이미 도래된 境遇일 뿐 아니라 오히려 그 權利의 行事는 保全行爲에 가깝기 때문에 嚴格한 意味에서는 위의 두 法曹가 適用될 性質의 境遇라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 法律上 利害關係가 있는소송이 繼續中인 事實을 訴訟告知에 依하여 알았거나 또는 其他 方法에 依하여 알게 된 第3者가 繼續中인 訴訟에 補助參加를 하여 被參加人과 共同鬪爭을 벌인 境遇에도 이 第3者가 받을 수 있는 不利益은 旣判力이 아니라 參加的效力에 不過한 民事訴訟法 理論에 비추어 多數 意見처럼 訴訟繫屬의 事實을 알았다고 하여 旣判力을 미치게 하는 것은 彼此 均衡을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 旣判力은 紛爭의 終熄으로 法的 安定性을 가져오려는데 그 本質的인 機能이 있다 할 것이어늘 多數意見처럼 피代位者가 訴訟이 繼續中인 事實을 알았었는지의 與否에 따라서 證明하기 困難한 主觀的 事情에 依하여 旣判力의 波及與否에 影響을 미치게 한다면 法廷安定性을 내세우는 旣判力의 精神과 正面으로 부딪치는 느낌이 든다. 以上과 같은 理由에 依하여 旣往 從前 大法院判決을 廢棄할 바에는 피代位者가 訴訟繫屬을 알았었는지의 與否를 따지지 말고 一律的으로 그 旣判力이 피代位者에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 多數意見에 反對하는 것이다.

그러므로 原審이 위에서 본 바와 같은 그 判決 理由로 피고 신연수의 本安全 抗辯을 排斥하였음은 債權者 代位訴訟에 있어서의 旣判力의 所謂 主觀的 範圍에 關한 法理를 잘못 解釋한 結果 위에서 設市한 모든 點에 對한 心理를 다 하지 못하고 또 그 理由를 갖추지 못한 違法을 犯하였다 할 것이므로 被告 신연수의 上告論旨는 結局 理由 있다고 認定한다.

다음 被告 박복남, 桐 金守經, 桐 신정윤 東 韓國外換銀行의 上告를 본다.

이 被告들에 對한 原告의 請求는 同人 等은 피고 신연수로부터 所有權 또는 根抵當權을 取得한 者들로서 被告 신연수가 所有權者가 아니고 無權利者라고 認定하고 그로부터 所有權 또는 根抵當權을 取得한 位 被告들 亦是 無權利者이므로 그들 名義로 經料된 所有權移轉登記 또는 근저당권設定登記는 原因無效의 登記라는 趣旨임이 原判決 設市에 依하여 明白하다. 그런데 위에서 이미 判示한 바와 같이 萬一 피고 신연수가 適法하게 所有權을 取得하였음이 위 確定判決에 依하여 認定된다면 그로부터 權利의 羊水 또는 設定을 받은 위 被告들은 特別한 事情이 없는 限 有效한 權利의 取得이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 傳單의 確定判決의 旣判力의 範圍에 關한 原審의 違法한 判決은 본 被告들의 敗訴의 理由가 되었으므로 傳單과 같은 理由로 上告는 모두 그 理由 있다고 認定한다.

따라서 나머지 上告理由에 對한 判斷을 省略하고 原判決을 破棄하여 原審으로 하여금 疏外 水産業協同組合中央會가 피고 신연수를 相對로 한 全蘇에서 原告가 桐 訴訟이 提起된 事實을 알았는가의 點을 爲始하여 다시 心理判斷케 하기 위하여 事件을 原審法院에 歡送한다.

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