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法治?家

出典: フリ?百科事典『ウィキペディア（Wikipedia）』
（ 法治主義 から?送）
曖昧さ回避 「 法の支配 」とは異なります。

法治?家 （ほうちこっか）

  1. （ ? : Rechtsstaat 、 ? : Etat de droit ）近代 ドイツ法? に由?する?念。18世紀末に 警察?家 に?抗して?家?力を法秩序の維持に限定することに始まり、19世紀には?家?力を議?が制定する法律を通じて活動させるように限定することを試み、最後には行政裁判によって行政を拘束する法技術的原理に等値されるに至った。しかし、これでは合法律的形式を踏んだ不法?不道?な?家?力の?動を阻止できないことから、ナチス?ドイツの??を?て、基本?を中核とする?値秩序たる憲法が全?家?力を拘束する?家?制であると理解が一新されるに至った。このような理解のもとでは、法治?家は 英米法 の 法の支配 と親近性を有する [1] 。
  2. 人の本性を?であるとし、人の善性に期待せず、 ?治主義 を排斥して、法律の?制によって人民を統治しようとする 法治主義 によって統治される?家のこと。この意味での法治主義としては、 韓非子 や トマス?ホッブズ の言?が代表とされる [2] [3] 。

以下では、1の意味を解?する。

?史 [ 編集 ]

自由主義的法治?家論の展開 [ 編集 ]

法治?家は イマヌエル?カント を先?者とし、 カ?ル?ヴェルガ? 、 ロ?ベルト?フォン?モ?ル らによって19世紀 ドイツ で?展した?念とされる。カントは『人倫の形而上?』において、法とは、ある人の選?意思が他人のそれと自由の普遍的法則に?って調和させられうるための諸?件の?和であるとする。そこには政府に?する合法性の要請が?み取れる。これをモ?ルらは自由主義的に?展させ、人?としての自由と財産を制限することができるのは市民によって選出された議?だけであるとし、絶?主義と警察?家を打破するテ?ゼを打ち出した [4] 。

法治?家論の自由主義的な理念は、ビスマルク帝?の時代に フリ?ドリヒ?ユリウス?シュタ?ル 、 ルドルフ?フォン?グナイスト らによって?家目的の手段表示という形式的で法技術的な原理に?化する。そこでは、自由主義的な議?の役割への意識が稀薄となった。もっともここにも社?における階級が激しく?立していた?時のドイツにおいて、法律による?家統治を?現することによって、?家?部における客?的な法規の定律及び行政活動の非?派性を保障して階級?立を緩和し、臣民の?利ないし自由を保障する?質的意義があった。

法治?家論は、19世紀末に オット??マイヤ? の行政法?に受け?がれる。マイヤ?は、法律の法規創造力、法律の優位、 法律の留保 に法治?家の?容を整理した [5] 。 日本 には、 美濃部達吉 及び 佐?木?一 が、ドイツの??を輸入した。自由主義的な行政運?の原理としての法治?家論は、法律の法規創造力、法律の優位、法律の留保として、 田中二? 、 ?野宏 ら有力な行政法?者に引き?がれ、今日に至っている [5] 。

衰退と復興 [ 編集 ]

自由主義的法治?家論は、自由な世論の批判とそれを反映した議?における自由闊達な討議や政府に?する責任追及があることを前提とする。その結果、法律は一般的?抽象的な形態をとり、公平性と法的安定性に配慮し、?民の予測可能性を保障することになる [6] 。一方、大衆が政治に?加し、?家任務が?大し（福祉?家）、大衆を組織化する政?が政治の主要なアクタ?になるにつれ、立法の?門性?技術性が高まり、政?による審議?表決の規律が?化され、議?の審議が形骸化する傾向が生まれた。この傾向の中で、牧歌的な自由主義的法治?家論は現?味を失っていった。ドイツでは、 カ?ル?シュミット が彼の言うところの「市民的法治?家」批判の主唱者となった [7] 。1930年代の美濃部達吉の論?にも、政?政治の役割縮小を主張するものがある（円卓巨頭?議構想） [8] 。

シュミットは、ナチ?政?成立後、「?統は法を創る」と述べたことで?名高い。これは レ?ム?? （法的根?も裁判もまったくない殺害）を正?化したものであるが、1933年から1945年までの授?法（ 全?委任法 ）下の?制に?したフレ?ズである。1933年授?法は、政府に法律を立法する?限を認め、しかもそれが ワイマ?ル憲法 に反して良いとしていた。 ?統 を議?とワイマ?ル憲法から解放する法律のもとで、法治?家は完全に陳腐化した。

?後、ドイツ基本法は「社?的法治?家」を標榜し、違憲審査制を取り?み、法治?家論を再興させるに至った。再興した法治?家論は、もはや下記のいう形式的法治?家でないことはもちろん、自由主義的な行政運?の原理にもとどまることなく、立法過程の民主性、法?容や適用の正義?合理性を要求するものとなった。

法治?家の?念 [ 編集 ]

法の支配 の述べる 法 とは、議?や法廷あるいは（哲）?者の理性により、現?の社?や慣習の中から「?見される」ものであり、高?力に位置すべき?王（ないし行政府）がその法（法理）を尊重し法の支配に服することをもって社?全?を法理により統治することをさすのに?して、法治?家については?定法的側面が?調されることが多い [9] 。これは、法治?家論が法技術的な?念として展開してきたことに由?する。もっとも、ドイツの法治?家論においても、法の正?化のためには正義ないし倫理的正?性が必要であるとする?質的な?念化は試みられてきた。

形式的法治?家 [ 編集 ]

芦部信喜によれば、ドイツの法治?家論のモデルとなったシュタ?ルの??は、?家活動の目標ないし?容と?係がない形式的な、それらの?現の方式?性格に?係するものでしかなかった。?家が?民の?利義務についてどのように定めるべきか、定めるべきでないかを決める原理（自由主義）は、法治主義と?密に?別された。また、法治?家は法律の?容が合理的であることを要求するものでもなかった。その意味で、?前のドイツ法治?家は、極論すれば、?家?力がその政治組織のいかんを問わず、自己の意思を表明する一つの法的形式にすぎなかった、と言うことができる [10] 。

?質的法治?家 [ 編集 ]

形式的に?家活動を拘束するというだけでなく、立法過程の民主性、法?容や適用の正義や合理性を要求する場合、これを?質的法治主義と呼ぶことができる。この意味での法治主義は法の支配とほぼ同じ意味を持つ。?後の ドイツ基本法 は、「人間の尊?は不可侵である。これを尊重し、かつ保護することはすべての?家?力の義務である」（1?1項）とし、「以下の基本?は、直接に適用される法として、立法、執行?、および裁判を拘束する」（同3項）と定め、「立法は憲法的秩序に、執行?および裁判は、法律 および法 に拘束される」（20?1項3文）と規定し、憲法裁判所による違憲審査制を導入した。

現在のドイツにおける?質的法治?家とは、?家?力が基本?を通じて?定法を超える法、すなわち過?禁止原則そして比例原則に拘束されることを意味する [11] 。芦部によれば、憲法の最高法規性を明確にし、不可侵の人?を保障し、適正手?を保障し、司法?を?大?化し、裁判所の違憲審査?を確立した日本?憲法もまた類似の原理を取り?んでいる [12] 。

法治?家と法の支配 [ 編集 ]

形式的法治?家の議論と法の支配は著しく異なる。それゆえ、ドイツの議論と英米法の法の支配との?絶が?調されている。?際、まさにシュタインが法治?家がドイツ?自の?念であることを?調する [13] 。ただ、近年の??では19世紀ドイツにおいては議?主義が?達していなかったために、法の支配の非政治的側面が前面に出ざるを得なかったのであるとし、法の支配とドイツ流法治?家の?絶を?調しないものがある [14] [15] 。

ドイツの?統的な??から見れば、?質的法治?家は法治?家の大?換と位置付けられるが、近時の??からみれば、むしろ法の支配への回?あるいは合流ということになる。

法治?家と法??主義 [ 編集 ]

基本?を通じて法律に取り?まれる「法」が自然法なのか道?なのかについて、法?者の見解は分かれている。

一般に流布しているテ?ゼとして、法治?家による?家?力の制限は、元?は形式的な部分の?討に?きていたというものがある。つまり?家行?が法律に規定されていれば十分であるとの考え方である。自然法論とは?照的に、法治?家論では、?定法だけが?家?力を拘束する基準であった。むろん、これは?家?力?動の予測可能性を?保するための仕掛けであったのだが、最大の不道?が?定法という形式をとって行われたとき、法治?家はこれを防ぐことができなかった。ナチ?政?は、自分たちの目的を ニュルンベルク法 を始めとする?定法の根?を作って遂行することができた。

ミヒャエル?ザクスは、1945年以降、法律?は 自然法 を取り?む形で法治?家の??化を?ってきたという [16] 。この点に?する最も重要な法哲?的意見は、著しい不法に?して正義を優先させることを?く グスタフ?ラ?トブルフ 「?定法の不法と?定法を超える法」 [17] が主張した定式（ Radbruchsche Formel [ドイツ語版]）である。芦部も、形式的な法治?家とナチスの?訓という?点を?調する [18] 。

こうした?点からすると、?質的法治?家ないし法の支配とは、基本?を通じた自然法の取り?みであるということになる。

上記の見解に?して 法??主義者 は反論している。ワイマ?ル共和?では、まさに反??主義の立場から議?制が攻?されていた一方、法治?家の理念が立法府によって十分に??されていなかった [19] 。ナチの正?化の源は、立法と合法性に重きを置くものではなかった [20] 。また、「?家行?が法律に規定されていれば十分である」という法??主義の評?は、確かに合法性論に?しては正しいが、問題となっている行?の政治的評?や、あくまで合法的に行動するべきか、それとも違法な抵抗を行うべきかという道?的問題は別途考慮するべき問題として?る [21] 。たとえば 長谷部恭男 も、法??主義からしても法の?威を常に認めなければならないわけではなく、個人の??理性に?って道?や合理性の判?をなすべき場合もあるという [22] [23] 。

法??主義からすれば、?質的法治?家ないし法の支配とは、「これは法だが、服?したり適用したりするには、あまりにも邪?」 [24] な場合には、道?を考慮して?定法の拘束力を解除することを意味する。すなわち、基本?を通じて取り?むのは道?である。

脚注 [ 編集 ]

[ 脚注の使い方 ]
  1. ^ 大須賀明?栗城壽夫??口陽一?吉田善明 編『三省堂憲法?典』三省堂、2001年、436-437頁。  
  2. ^ 法治主義① デジタル大?泉
  3. ^ 法治主義①『??苑』（第六版）
  4. ^ Uwe Wesel (2001). Geschichte des Rechts. Von den Fruhformen bis zur Gegenwart . C.H. Beck. p. Rn. 273  
  5. ^ a b ?野宏『行政法I』（第6版）有斐閣、2015年、77-90頁。  
  6. ^ 長谷部恭男『憲法の円環』岩波書店、2013年、77頁。  
  7. ^ カ?ル?シュミット 著、阿部照哉 ?村上義弘 ?『憲法論』みすず書房、1974年、153-154頁。  
  8. ^ 長谷部恭男 『憲法の円環』岩波書店、2013年、78頁。
  9. ^ 芦部信喜『憲法?I 憲法?論』有斐閣、1992年、107頁。  
  10. ^ 芦部信喜 『憲法?I 憲法?論』有斐閣、1992年、108-109頁。
  11. ^ Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie , 6. Aufl., 2011, § 30 I.
  12. ^ 芦部信喜 『憲法?I 憲法?論』有斐閣、1992年、111頁。
  13. ^ Lorenz Stein: Verwaltungslehre . Erster Teil. Cotta, Stuttgart, 2. Auflage 1869, 296 f. ? Hervorhebung von ?deutsch“ im Original. Rund 100 Jahre spater greift Bockenforde ( Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs . In: Horst Ehmke, Carlo Schmid, Hans Scharoun (Hrsg.): Festschrift fur Adolf Arndt zum 65. Geburtstag . EVA, Frankfurt am Main 1969, S. 53?76 [54 mit Fn 4]; ahnlich auch ders.: Rechtsstaat . In: Joachim Ritter, Karlfried Grunder (Hrsg.): Historisches Worterbuch der Philosophie . Band 8, Schwabe, Basel 1992, Sp. 332?342 [332]) die Steinsche Formulierung wieder auf: ??Rechtsstaat‘ ist eine dem deutschen Sprachraum eigene Wortverbindung und Begriffspragung, die in anderen Sprachen so keine Entsprechung findet. Die ?rule of law‘ im angelsachsischen Bereich ist keine inhaltlich parallele Begriffsbildung, […]“. Die ? auch bestehenden ? ?Gemeinsamkeiten des rechtsstaatlichen Denkens […] mit der Tradition des abendlandischen Staatsdenkens und der abendlandischen Verfassungsentwicklung machen nicht das spezifische des Rechtsstaatsgedankens aus.“.
  14. ^ Michael Stolleis: Rechtsstaat . In: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hrsg.): Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte , IV. Band. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1).
  15. ^ Erhard Denninger: Rechtsstaat . In: Axel Gorlitz (Hrsg.): Handlexikon zur Rechtswissenschaft . Ehrenwirth, Munchen 1972 (H-Lex.) , 344.
  16. ^ Michael Sachs, [Kommentarierung zu] Art. 20 [Verfassungsgrundsatze, Widerstandsrecht] . In: ders. (Hrsg.): Grundgesetz . Kommentar. Beck, Munchen 1. Auflage 1996, 621?653 (634, Rn. 49) = 2. Auflage 1999, 743?799 (766) = 3. Auflage 2003, 802?868 (829) = 4. Auflage 2007, 766?824 (790) = 5. Auflage 2009, 774?834 (798), 2.?5. Auflage jew. Rn. 74 ? Hv. getilgt: ?Nach der Erfahrung des NS-Unrechtsstaates wurde Rechtsstaatlichkeit (wieder) auch materiell verstanden“.
  17. ^ グスタフ?ラ?トブルフ、小林直樹?「?定法の不法と?定法を超える法」『ラ?トブルフ著作集 第4?』東京大?出版?、1961年、249頁。
  18. ^ 芦部信喜 『憲法?I 憲法?論』有斐閣、1992年、110頁。高見勝利『芦部憲法?を?む』有斐閣、2004年、5-6頁は、ラ?トブルフのこの論?が芦部の「原点」となっているという。
  19. ^ Vgl. Helmut Ridder: Vom Wendekreis der Grundrechte . In: Leviathan 1977, S. 467?521 (477?489) = ders.: Gesammelte Schriften hrsg. von Dieter Deiseroth, Peter Derleder, Christoph Koch, Frank-Walter Steinmeier. Nomos, Baden-Baden 2010, S. 355?415 (367?383); spez. zur Umdeutung der Eigentumsgarantie und des allgemeinen Gleichheitssatzes: ebd., S. 481 ff., 483 ff. bzw. 374 ff. sowie Ingeborg Maus: Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des burgerlichen Rechtsstaats . In: dies., Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus . Fink, Munchen, 1986 (urn:nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9), S. 11?82 (38?40) und schließlich zum Aufstieg der Freirechtsschule: Okko Behrends: Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken . In: Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (Hrsg.): Recht und Justiz im ?Dritten Reich“ . Suhrkamp, Frankfurt am Main 1989, S. 34?79.
  20. ^ Walter Pauly: Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus . In: Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Band 60, 2001, 73?105 (104).
  21. ^ Vgl. dazu Peter Romer: Kleine Bitte um ein wenig Positivismus. Thesen zur neueren Methodendiskussion . In: Peter Romer (Hrsg.): Der Kampf um das Grundgesetz. Uber die politische Bedeutung der Verfassungsinterpretation. Referate und Diskussionen eines Kolloquiums aus Anlaß des 70. Geburtstags von Wolfgang Abendroth [Abendroth-Festschrift II], Syndikat, Frankfurt am Main 1977, 87?97 (90): ?Es gibt Rechtsordnungen, […], denen gegenuber […] nur noch die radikale Negation zulassig ist. Die Nurnberger Gesetze interpretiert man nicht mehr, sondern bekampft sie.“
  22. ^ 長谷部恭男『法とは何か』（?補版）河出書房新社、2015年、226頁。  
  23. ^ “ 【視点】憲法とは何か ”. 東京保??協?. 2022年11月4日 ??。
  24. ^ H. L. A. ハ?ト 著、長谷部恭男 ?『法の?念』（第3版）筑摩書房、2014年、325頁。  

?考文? [ 編集 ]

  • 芦部信喜『憲法?I 憲法?論』有斐閣、1992年
  • ?野宏『オット??マイヤ?行政法?の構造』有斐閣、1962年
  • ?野宏『行政法I 行政法?論』（第6版）有斐閣、2015年
  • 長谷部恭男『法とは何か』（?補版）河出書房新社、2015年
  • グスタフ?ラ?トブルフ『ラ?トブルフ著作集 第4?』東京大?出版?、1961年
  • Ernst-Wolfgang Bockenforde: Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs. In: Horst Ehmke, Carlo Schmid, Hans Scharoun (Hrsg.): Festschrift fur Adolf Arndt zum 65. Geburtstag. Frankfurt am Main 1969, S. 53?76.
  • Ernst Forsthoff: Rechtsstaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1950?1964. 1. Auflage, Kohlhammer, Stuttgart 1964; 2., vom Verf. uberarb. u. nach seinem Tode von Klaus Frey hrsg. Auflage. C.H. Beck, Munchen 1976.
  • Klaus Stern: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band I: Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung . 2., vollig neubearb. Auflage, § 20, Beck, Munchen 1984, ISBN 3-406-09372-8 .
  • Michael Stolleis: Rechtsstaat . In: Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG) 4 (1990), S. 367?375.
  • Reinhold Zippelius: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft. 16. Auflage (§§ 30 ff.), Beck, Munchen 2010, ISBN 978-3-406-60342-6 .
  • Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie . 6. Auflage. Beck, Munchen 2011, ISBN 978-3-406-61191-9 .

?連事項 [ 編集 ]

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