上告理由를 判斷한다.

1. 傳聞陳述이나 傳聞陳述을 記載한 調書는 刑事訴訟法 第310條의2 의 規定에 依하여 原則的으로 證據能力이 없으나, 다만 被告人 아닌 者의 公判準備 또는 公判期日에서의 陳述이 被告人의 陳述을 그 內容으로 하는 것인 때에는 刑事訴訟法 第316條 第1項 의 規定에 따라 그 陳述이 特히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여진 때에 한하여 이를 證據로 할 수 있고, 그 傳聞陳述이 記載된 調書는 刑事訴訟法 第312條 內地 314條의 規定에 依하여 그 證據能力이 認定될 수 있는 境遇에 該當하여야 함은 勿論, 나아가 刑事訴訟法 第316條 第1項 의 規定에 따른 위와 같은 條件을 갖춘 때에 例外的으로 證據能力을 認定하여야 할 것이며, 刑事訴訟法 第316條 第1項 에서 말하는 ‘그 陳述이 特히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여진 때’라 함은 그 陳述을 하였다는 것에 虛僞 介入의 餘地가 거의 없고, 그 陳述 內容의 信憑性이나 任意性을 擔保할 具體的이고 外部的인 情況이 있는 境遇를 가리킨다 ( 大法院 2007. 7. 27. 宣告 2007度3798 判決 , 大法院 2012. 4. 12. 宣告 2011度10926 判決 等 參照). 한便 刑事訴訟法은 傳聞陳述에 對하여 第316條에서 實質上 單純한 專門의 形態를 取하는 境遇에 한하여 例外的으로 그 證據能力을 認定하는 規定을 두고 있을 뿐, 재專門陳述이나 재專門陳述을 記載한 調書에 對하여는 달리 그 證據能力을 認定하는 規定을 두고 있지 아니하고 있으므로, 被告人이 證據로 하는 데 同意하지 아니하는 限 刑事訴訟法 第310條의2 의 規定에 依하여 이를 證據로 할 수 없다 ( 大法院 2004. 3. 11. 宣告 2003度171 判決 參照).

原審判決 理由에 依하면, 原審은 이 事件 公訴事實 中 ‘被告人이 2009. 7. 20. 05:00景 大田 東區 帶同 (地番 省略)에 있는 被告人과 被害者의 住居地 빌라 2層 階段에서 被害者를 階段 아래쪽으로 밀쳐 被害者로 하여금 2層에서 1層으로 내려가는 中間의 階段 바닥으로 떨어져 머리 部位가 階段 바닥에 부딪히게 함으로써 被害者로 하여금 2009. 7. 22. 01:37景 死亡하게 하였다’는 暴行致死의 點에 對하여, 被告人으로부터 “하도 때려서 내가 밀었어.”라는 말을 들었다는 공疏外 1의 法廷陳述이나 搜査機關 陳述을 記載한 調書는 그 判示와 같은 事情에 비추어 볼 때 被告人의 위 陳述이 特히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어졌다고 認定하기 어려우므로 證據로 使用할 수 없고, 공疏外 1의 陳述을 有罪의 證據로 使用할 수 없는 만큼 공疏外 1의 陳述을 傳해 들은 재專門陳述인 공疏外 2, 3, 4의 第1審 法廷陳述과 搜査機關에서의 陳述을 記載한 調書 亦是 모두 證據로 使用할 수 없다고 判斷하였다.

먼저 공疏外 2, 3, 4의 第1審 法廷陳述과 搜査機關에서의 陳述을 記載한 調書 中 ‘被告人이 被害者를 階段에서 밀었다’는 部分은 공疏外 1이 被告人으로부터 들은 말을 順次로 傳해 들었다는 것으로서, 이른바 재專門陳述이나 재專門陳述을 記載한 調書에 該當하므로, 이에 對하여 被告人이 證據로 하는 데 同意하지 아니하는 한 證據로 使用할 수 없다고 할 것이다. 原審이 위 各 證據의 證據能力을 排斥함에 있어 設市한 理由는 適切하지 아니하나, 그 證據能力이 없다고 判斷한 措置는 結果的으로 正當하다.

한便 原審은 被告人이 공疏外 1에게 “하도 때려서 내가 밀었어.”라는 말(以下 ‘第1陳述’이라 한다)을 할 當時 被告人이 아직 前날 마신 술에서 깨지 않은 狀態였고, 같은 機會에 “被害者를 暫時 避했다가 돌아왔더니 被害者가 쓰러져 있었다.”라고도 말하는 等(以下 ‘第2陳述’이라 한다) 被告人의 陳述에 一貫性이 없었던 點, 事件 前날 밤에 被害者로부터 많이 맞아 被害者에 對한 感情이 惡化된 狀態에 있던 被告人이 被害者를 怨望하는 마음이 앞서 眞實과 다르게 말할 수도 있다고 보이는 點 等을 土臺로, 被告人으로부터 第1陳述을 들었다는 공疏外 1의 法廷陳述이나 搜査機關 陳述을 記載한 調書의 證據能力을 否定하였다. 그러나 原審의 이러한 判斷은 앞서 본 法理와 아래와 같은 事情에 비추어 볼 때 이를 그대로 首肯하기 어렵다.

圓心 및 第1審이 適法하게 採擇한 證據들에 依하면, 被告人은 2009. 7. 20. 00:30景 被告人이 運營하는 ○○노래房 內에서 被害者와 다투기 以前까지는 相當量의 술을 마셨으나 그 以後로는 더 以上 술을 마시지 않은 事實, 被告人은 위 노래房 內에서 잠을 자다가 같은 날 05:00景 被害者에게 이끌려 被害者와 同居하던 大田 東區 帶同 (地番 省略) 所在 2層 202號 원룸으로 돌아왔으며 그 以後 그곳에서 잠을 자다가 09:30景 位 원룸으로 찾아온 공疏外 1에게 第1陳述과 같은 말을 한 事實, 공疏外 1은 被害者의 누나와 電話通話를 함으로써 被害者가 病院에 入院해 있음을 알게 되자 位 원룸으로 被告人을 찾아가 被害者가 病院에 入院한 理由를 물어보았는데, 被告人은 공疏外 1의 위와 같은 質問에 對하여 第1陳述과 같은 答辯을 한 事實, 공疏外 1은 隨時로 ○○노래房의 가게 門을 열거나 淸掃를 하는 等 被告人을 代身하여 ○○노래房을 管理하기도 하였는데, 被告人은 被害者가 死亡한 直後 공疏外 1에게 ‘自身이 잘못되면 ○○노래房을 代身 運營하여 自身의 老母와 아이들을 돌봐 달라’는 趣旨로 付託한 事實, 공疏外 1은 被害者가 死亡한 直後부터 每日 淸心丸을 服用하는 等 매우 焦燥한 모습을 보이기도 한 事實을 알 수 있다. 이러한 事實關係에 依하면, 被告人이 2009. 7. 20. 09:30景 공疏外 1을 만나 이야기를 나눌 當時에는 陳述의 意味內容을 判別하지 못할 程度로 술에 醉한 狀態에 있었다고 볼 수는 없고(피고인도 第1審法廷에서 “공疏外 1과 이야기를 나눌 當時에는 어느 程度 잤기 때문에 술이 깬 狀態였다.”고 陳述한 바 있다), 공疏外 1과 被告人의 信賴關係에 비추어 볼 때 공疏外 1이 被告人으로부터 듣지도 아니한 말을 虛僞로 陳述하거나 歪曲하여 傳達하였을 것이라고 볼 수도 없으며, 공疏外 1이 被害者가 病院에 入院한 理由를 물어본 데에 對하여 被告人이 第1陳述과 같은 答辯을 하였다는 陳述의 經緯와 被害者가 死亡한 以後에 공疏外 1이 보인 態度에 비추어 보더라도 被告人이 공疏外 1에게 自發的으로 眞率한 속내를 이야기한 것으로 볼 수 있고, 공疏外 1 亦是 이를 眞實되게 받아들였던 것으로 보인다. 事情이 이와 같다면, 被告人으로부터 第1陳述을 들었다는 공疏外 1의 第1審 및 原審 法廷陳述과 搜査機關에서의 陳述을 記載한 調書는 被告人이 그와 같은 陳述을 하였다는 것에 虛僞 介入의 餘地가 거의 없고, 그 陳述 內容의 信憑性이나 任意性을 擔保할 具體的이고 外部的인 情況에서 한 陳述을 內容으로 하는 境遇에 該當한다고 할 것임에도 不拘하고, 原審이 그 判示와 같은 事情을 들어 위 各 證據의 證據能力을 排斥한 것은 專門證據의 證據能力에 關한 法理를 誤解한 違法이 있다고 할 것이다.

2. 刑事裁判에 있어 心證形成은 반드시 直接證據에 依하여 形成되어야만 하는 것은 아니고 間接證據에 依할 수도 있는 것이며, 間接證據는 이를 個別的·孤立的으로 評價하여서는 아니되고 모든 觀點에서 빠짐없이 相互 관련시켜 綜合的으로 評價하고, 緻密하고 矛盾 없는 論證을 거쳐야 한다. 證據의 證明力은 法官의 自由判斷에 맡겨져 있으나 그 判斷은 論理와 經驗則에 合致하여야 하고, 刑事裁判에 있어서 有罪로 認定하기 위한 心證形成의 程度는 合理的인 疑心을 할 餘地가 없을 程度여야 하나, 이는 모든 可能한 疑心을 排除할 程度에 이를 것까지 要求하는 것은 아니며, 證明力이 있는 것으로 認定되는 證據를 合理的인 根據가 없는 疑心을 일으켜 이를 排斥하는 것은 自由心證主義의 限界를 벗어나는 것으로 許容될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 合理的 疑心이라 함은 모든 疑問, 不信을 包含하는 것이 아니라 論理와 經驗則에 期하여 要證事實과 兩立할 수 없는 事實의 蓋然性에 對한 合理性 있는 疑問을 의미하는 것으로서, 被告人에게 유리한 情況을 事實認定과 關聯하여 把握한 理性的 推論에 그 根據를 두어야 하는 것이므로 單純히 觀念的인 疑心이나 抽象的인 可能性에 기초한 疑心은 合理的 疑心에 包含된다고 할 수 없다 ( 大法院 2009. 12. 24. 宣告 2009度9452 判決 參照).

原審判決 理由에 依하면, 原審은, 공疏外 1의 法廷陳述 等을 證據로 삼을 수 있다고 하더라도 被告人이 공疏外 1에게 第1陳述과 같은 말을 할 當時에 술에서 完全히 깨지 않은 狀態였고, 같은 機會에 공疏外 1에게 제2진술과 같은 趣旨의 말을 하기도 하였던 點, 공疏外 1은 被害者가 死亡할 때까지는 被告人의 第1陳述을 대수롭지 않게 받아들인 것으로 보이는 點 等에 비추어 보면, 被告人이 第1陳述과 같은 말을 하였다고 하더라도 그러한 點만을 들어 被告人이 被害者를 밀어 階段 바닥으로 떨어뜨렸다고 認定하기에 不足하고, 더 나아가 被告人이 被害者를 밀었다고 하더라도 그로 인하여 被害者에게 死亡의 直接的 原因이 된 頭蓋骨 骨折 等의 頭部 損傷을 입혔음을 認定하기에 不足하다고 判斷하였다.

그러나 原審의 이와 같은 判斷은 앞서 본 法理와 아래와 같은 事情에 비추어 볼 때 이를 그대로 首肯하기 어렵다.

먼저 被告人이 공疏外 1에게 第1陳述과 같은 말을 할 當時에 陳述의 意味內容을 分別하지 못할 程度로 술에 醉한 狀態에 있었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 記錄에 依하면, 공疏外 1은 2009. 7. 21. 搜査機關에서 最初로 陳述할 當時에는 被告人으로부터 第2陳述과 같은 말을 들었을 뿐이라고 陳述함과 同時에 ‘被告人이 被害者를 階段에서 밀었는지에 對하여는 直接 보지 않아 말할 수 없다’는 趣旨로 答辯하였다가 搜査機關이 被告人의 周邊 人物들을 相對로 持續的인 搜査를 벌이게 되자 2009. 10. 8. 搜査機關에 出席하여 陳述하면서 ‘被告人으로부터 第1陳述과 같은 말을 들었다’는 趣旨로 그 陳述을 飜覆한 事實을 알 수 있는바, 이와 같은 陳述飜覆의 經緯에 비추어 보면 原審이 判斷한 바와 같이 공疏外 1이 被告人의 第1陳述을 대수롭지 않게 생각하였던 것이 아니라 그 陳述의 眞摯性과 被告人의 處罰可能性을 深刻하게 받아들여 被告人으로부터 第1陳述을 들었다는 事實을 隱蔽하려 하였던 것으로 判斷될 따름이다.

한便 被告人은 이 事件 公訴事實 中 暴行致死의 點에 對하여 ‘새벽에 노래房으로 被害者가 돌아와 원룸까지 손목을 잡은 채 끌고 갔는데, 被害者가 원룸 門을 열려고 被告人의 손목을 놓는 瞬間 밖으로 逃亡을 갔다. 逃亡을 간 다음 5分에서 10分 程度 지난 다음에 다시 원룸으로 돌아가다가 被害者가 階段 바닥에 누워 코를 골며 자고 있는 것을 보았고 階段을 올라가던 途中에 집主人인 공疏外 5를 보았을 뿐 被害者를 階段에서 아래로 밀쳐 넘어뜨린 事實이 없다’는 趣旨로 主張하고 있다(피고인의 위 主張은 공疏外 1이 被告人으로부터 들었다는 第2陳述과 符合하는 것이다). 그런데 原審 및 第1審이 適法하게 採擇한 證據들에 依하면, 被告人이 居住하던 원룸과 ○○노래房 및 被告人의 老母와 아이들이 居住하던 住宅은 모두 大田 東區 帶同에 있으며, 被告人이 居住하던 원룸과 ○○노래房의 距離는 約 300m 程度로 걸어서 約 5分 程度 걸리는 事實, 3層에 居住하던 집主人 功疏外 5는 事件 當日 새벽에 化粧室에 갔다가 ‘쿵’하는 소리를 듣고 바깥을 내다보았으나 별다른 異常을 發見할 수 없자 2層으로 내려왔는데 201號 쪽에서 아래를 내려다보았다가 被害者가 2層에서 1層으로 내려가는 階段 中間 部分의 平平한 바닥에 쓰러져 있는 것을 본 事實, 공疏外 5는 그 直後 保護者에게 알려야 되겠다는 생각으로 202號 쪽으로 가다가 被告人이 202號 門 앞에 있는 것을 본 事實, 當時 被害者의 발은 2層 階段 方向으로, 머리는 反對方向으로 各各 向한 狀態였으며, 被害者는 얼굴을 慰勞한 채 누워 있는 모습으로 發見된 事實을 알 수 있다. 이와 같은 事實關係와 第1陳述의 經緯 等을 모두 綜合하여 알 수 있는 다음과 같은 事情, 卽 ① 공疏外 1이 被害者가 入院해 있는 理由를 被告人에게 물어보자 被告人이 第1陳述과 같은 말을 한 바 있는데, 이는 被害者가 다치게 된 理由를 被告人이 스스로 說明한 것임이 분명한 點, ② 공疏外 5街 ‘쿵’하는 소리를 듣고 2層으로 내려와 目擊하였을 當時의 狀況은 被告人이 被害者를 아래로 밀쳐 넘어지게 한 다음에 두 사람이 있게 되는 位置 乃至 狀況과 一致하는 點, ③ 被告人이 그 主張하는 바와 같이 被害者를 避해 逃亡을 갔다면 5分 乃至 10分 以後에 被害者가 있는 원룸으로 다시 돌아올 何等의 理由가 없었을 것이고, 오히려 ○○노래房으로 되돌아가거나 그렇지 않다면 自身의 老母와 아이들이 있는 住宅으로 避身하는 것이 자연스러운 行動으로 보이는 點 等에 비추어 보면, 被告人이 2層에서 被害者를 밀어 2層과 1層 사이의 階段 바닥으로 떨어지게 하였다는 事實을 認定할 餘地가 充分하다고 할 것이다.

나아가 被告人의 위와 같은 行爲로 인하여 被告人이 死亡에 이르게 된 것인지에 對하여 보건대, 앞서 든 證據들에 依하여 알 수 있는 다음과 같은 事情, 卽 被害者는 2009. 7. 20. 05:00景 被告人이 잠을 자고 있던 ○○노래房으로 찾아가 被告人을 데리고 원룸으로 돌아왔으므로 當時까지도 步行이나 日常的인 行動을 하는 데에 별다른 支障은 없었던 것으로 보이는 點, 被告人이 원룸으로 돌아와 2層 階段 附近에서 被害者를 밀어 2層과 1層 사이의 階段 바닥으로 떨어지게 한 以後 被害者는 意識不明 狀態에 빠졌고 以後 2009. 7. 22. 01:37景 死亡할 때까지 意識을 回復하지 못하였던 點, 공疏外 5는 ‘쿵’ 소리를 듣고 2層으로 내려왔는데, 3層에 居住하던 공疏外 5街 被害者가 넘어지는 소리를 들을 程度였다면 被害者가 階段에서 밀려 뒤로 넘어지면서 그 머리 部位에 相當한 衝擊을 입었을 것으로 보이는 點, 被害者의 剖檢感情 結果에 依하면 被害者의 死因은 ‘豆腐(頭部) 損傷’으로서 被害者의 前頭葉 中央 및 座側頭葉 下方을 中心으로 廣範圍한 腦挫傷 所見을 보인다는 것인데, 이는 被害者가 階段에서 밀려 뒤로 넘어지면서 머리를 平平한 階段 바닥에 부딪칠 境遇 發生할 수 있는 것으로 보이는 點 等을 모두 綜合하여 보면, 비록 被告人이 2009. 7. 20. 00:30景 被害者와 다투는 過程에서 携帶用 가스렌지로 被害者의 머리를 때린 事實이 있고 그로 인하여 被害者가 머리에 어느 程度 負傷을 입은 狀態였다고 하더라도 그러한 事情만을 들어 被告人이 2層에서 被害者를 밀어 2層과 1層 사이의 階段 바닥으로 떨어지게 한 行爲와 被害者의 死亡 사이의 因果關係를 否定할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 不拘하고 原審은 判示와 같은 事情을 들어 이 事件 公訴事實 中 暴行致死의 點에 對하여 無罪로 判斷한 제1심의 措置를 그대로 維持하였는바, 이러한 原審判決에는 證據의 證明力을 判斷함에 있어 經驗則과 論理칙에 어긋나는 判斷을 함으로써 自由心證主義에 關한 法理를 誤解하였거나 相當因果關係에 關한 法理를 誤解함으로써 判決 結果에 影響을 미친 違法이 있다고 할 것이다.

3. 그렇다면 原審判決 中 無罪 部分은 破棄되어야 하는데, 이 部分은 原審이 有罪로 認定한 部分과 刑法 第37條 傳單의 競合犯 關係에 있어 하나의 刑이 宣告되어야 하므로, 結局 原審判決을 全部 破棄할 수밖에 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고, 事件을 다시 心理·判斷하게 하기 위하여 原審法院에 歡送하기로 하여, 關與 大法官의 一致된 意見으로 注文과 같이 判決한다.