2004헌마554 ^[1] 編輯

• 請求人?: 崔아무개 外 168人
• 代理人?: 法務法人 新村
• 擔當辯護士?: 김문희 外 1人
• 辯護士?: 이석연

2004헌마566 編輯

• 請求人?: 鄭아무개
• 國選代理人 辯護士?: 金泳鎭
• 補助參加人?: 林아무개 外 229人
• 代理人?: 法務法人 新村
• 擔當辯護士?: 김문희 外 1人
• 辯護士?: 이석연

• 裁判長?: 윤영철
• 主審?: 김영일 , 권성 , 김효종 , 김경일 , 송인준 , 주선회 , 전효숙 , 李相庚

• 신행정수도의건설을위한특별조치법 ( 2004. 1. 16. 法律 第7062號 )은 憲法 에 違反된다.

首都의 意味 編輯

首都는 國家機關이 集中的으로 모여 政治와 行政의 中樞的인 機能을 實現하고, 對外的으로는 國家를 象徵하는 곳을 의미한다. 國會와 大統領의 所在地는 首都를 決定하는 重要한 要素가 되며, 이 事件 法律은 新行政首都를 主要 憲法機關과 中央 行政機關들이 素材하여 國家의 政治·行政의 中樞機能을 가지는 首都로 指稱하고 있다. 따라서 이 事件 法律에 依한 新行政首都의 移轉은 곧 大韓民國의 首都의 移轉을 意味한다.

慣習 憲法 編輯

大韓民國 은 成文憲法 을 가진 나라로서 基本的으로 憲法前(憲法典)李 憲法의 法院(法源)李 된다. 그러나 成文憲法이라고 하여도 그 속에 모든 憲法事項을 빠짐없이 完全히 規律하는 것은 不可能하고, 또한 憲法은 國家의 基本法으로서 簡潔性과 含蓄性을 追求하기 때문에 形式的 憲法前에는 記載되지 아니한 事項이라도 이를 不文憲法(不文憲法) 乃至 慣習憲法 으로 認定할 素地가 있다. 特히 憲法制定 當時 자명(自明)하거나 前提(前提)된 事項 및 普遍的 憲法原理와 같은 것은 반드시 明文의 規定을 두지 아니하는 境遇도 있다. 그렇다고 해서 憲法事項에 關하여 形成되는 慣行 乃至 慣例가 全部 慣習憲法이 되는 것은 아니고 强制力이 있는 憲法規範으로서 認定되려면 嚴格한 要件 들이 充足되어야만 하며, 이러한 要件이 充足된 慣習만이 慣習憲法으로서 城門의 憲法과 同一한 法的 效力을 가진다.

慣習 憲法의 要件 編輯

• 基本的 憲法事項에 關하여 어떠한 慣行 乃至 慣例가 存在할 것.
• 慣行은 國民이 그 存在를 認識하고 사라지지 않을 慣行이라고 認定할 만큼 充分한 期間 동안 反復 乃至 繼續될 것(反復·繼續性).
• 慣行은 持續性을 가지고 그 中間에 反對되는 慣行이 이루어지지 않을 것(恒常性).
• 慣行은 여러 가지 解釋이 可能할 程度로 模糊한 것이 아닌 明確한 內容을 가지고 있을 것(明瞭性).
• 이러한 慣行이 憲法慣習으로서 國民들의 承認 乃至 確信 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 國民이 强制力을 가진다고 믿고 있어야 할 것(國民的 合意).
• 서울은 위 憲法的 價値를 充足하고 있다. 그러나 具體的 事項은 따로 委任하고 있다.

首都 서울의 法理論 編輯

憲法機關의 所在地, 特히 國家를 代表하는 大統領과 民主主義的 統治原理에 核心的 役割을 하는 議會의 所在地를 定하는 問題는 國家의 正體性(正體性)을 表現하는 實質的 憲法事項의 하나이다. 首都를 設定하거나 移轉하는 것은 國會와 大統領 等 最高 憲法機關들의 位置를 設定하여 國家組織의 根幹을 場所的으로 配置하는 것으로서, 國家生活에 關한 國民의 根本的 決斷임과 同時에 國家를 構成하는 基盤이 되는 核心的 憲法事項에 屬한다.

憲法前 上에는 ‘首都가 서울’이라는 名門의 條項이 存在하지 않지만, 現在의 서울 地域이 首都인 것은 그 名稱상으로도 自明한 것으로서, 大韓民國의 成立 以前부터 國民들이 이미 歷史的, 傳統的 事實로 意識的 或은 無意識的으로 認識하고 있었으며, 大韓民國의 建國에 즈음하여서도 國家의 基本構成에 關한 當然한 前提事實 乃至 自明한 事實로서 아무런 疑問도 提起될 수 없는 것이었다. 따라서 制憲憲法等 우리 憲法制定의 始初부터 ‘서울에 水道(서울)를 둔다.’는 等의 同語反復的인 當然한 事實을 確認하는 憲法條項을 設置하는 것은 無意味하고 不必要한 것이었다. 서울이 바로 首都인 것은 國家生活의 오랜 傳統과 慣習에서 確固하게 形成된 自明한 事實 또는 前提된 事實로서 모든 國民이 大韓民國의 國家構成에 關한 强制力 있는 法規範으로 認識하고 있는 것이다.

首都 서울의 慣習 憲法性 編輯

서울이 大韓民國의 首都인 것은 朝鮮時代 以來 600餘 年間 韓國의 國家生活에 關한 當然한 規範的 事實이 되어 왔으므로 韓國의 國家生活에 있어서 傳統的으로 形成되어있는 繼續的 慣行이라고 評價할 수 있고(계속성), 이러한 慣行은 變함없이 오랜 期間 實效的으로 持續되어 中間에 깨어진 일이 없으며(항상성), 서울이 首都라는 事實은 大韓民國의 國民이라면 個人的 見解 差異를 보일 수 없는 明確한 內容을 가진 것이며(명료성), 나아가 이러한 慣行은 오랜 歲月間 굳어져 와서 國民들의 承認과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 合意) 國民이 實效性과 强制力을 가진다고 믿고 있는 國家生活의 基本事項이라고 할 것이다. 따라서 서울이 首都라는 點은 우리의 制定憲法이 있기 前부터 傳統的으로 存在하여온 憲法的 慣習이며 우리 憲法條項에서 名門으로 밝힌 것은 아니지만 自明하고 憲法에 前提된 規範으로서, 慣習憲法으로 成立된 不文憲法에 該當한다.

慣習 憲法의 改正 節次 編輯

慣習憲法도 憲法의 一部로서 成文憲法의 境遇와 同一한 效力을 가지기 때문에 그 法規範은 最小限 憲法 第130條에 依據한 憲法 改正의 方法으로만 改正될 수 있다. 따라서 在籍議員 3分의 2 以上의 贊成에 依한 國會의 議決을 얻은 다음(憲法 第130條 第1項) 國民投票에 붙여 國會議員 選擧權者 過半數의 投票와 投票者 過半數의 贊成을 얻어야 한다(헌법 第130條 第3項). 다만 이 境遇 慣習憲法規範은 憲法展에 그에 相反하는 法規範을 添加함으로써 廢止하게 되는 點에서, 憲法前으로부터 관계되는 憲法條項을 削除함으로써 廢止되는 成文憲法規範과는 區分된다. 한便 이러한 形式的인 憲法改正 外에도, 慣習憲法은 그것을 支撐하고 있는 國民的 合意性을 喪失함에 따라 法的 效力을 喪失할 수 있다. 慣習憲法은 主權者인 國民이 有效한 憲法規範으로 認定하는 동안에만 存續하는 것이며, 慣習法의 存續要件의 하나인 國民的 合意性이 消滅되면 慣習憲法으로서의 法的 效力도 喪失하게 된다. 慣習憲法의 要件들은 그 成立의 要件일 뿐만 아니라 效力 유지의 要件이다.

大韓民國과 같은 城門의 硬性憲法 體制에서 認定되는 慣習憲法事項은 下位規範形式인 法律에 따라 改正될 수 없다. 英國과 같이 佛門의 軟性憲法 體制에서는 法律에 對하여 優位를 가지는 憲法前이라는 規範形式이 存在하지 아니하므로 憲法事項의 改正은 一般的으로 法律改正의 方法에 依할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 憲法의 境遇 憲法 第10章 第128條 乃至 第130條는 一般法律의 改正節次와는 다른 嚴格한 憲法改正節次를 定하고 있으며, 桐 憲法改正節次의 對象을 但只 ‘憲法’이라고만 하고 있다. 따라서 慣習憲法도 憲法에 該當하는 以上 여기서 말하는 憲法改正의 對象인 憲法에 包含된다고 보아야 한다. 이와 같이 憲法의 改正節次와 法律의 改正節次를 峻別하고 憲法의 改正節次를 嚴格히 한 우리 憲法의 體制 內에서 萬若 慣習憲法을 法律에 따라 改正할 수 있다고 한다면 이는 慣習憲法을 더 以上 ‘憲法’으로 認定한 것이 아니고 但只 慣習‘法律’로 認定하는 것이며, 結局 慣習憲法의 存在를 否定하는 것이 된다. 이러한 結果는 成文憲法體制下에서도 慣習憲法을 認定하는 大前提와 論理的으로 矛盾된 것이므로 우리 憲法體制上 收容될 수 없다.

結論 編輯

서울이 大韓民國의 首都인 點은 佛門의 慣習憲法이므로 憲法改正節次에 따라 새로운 首都 設定의 憲法條項을 新設함으로써 失效되지 아니하는 限 憲法으로서의 效力을 가진다. 따라서 憲法改正의 節次를 거치지 아니한 채 首都를 忠淸圈의 一部地域으로 移轉하는 것을 內容으로 한 이 事件 法律을 制定하는 것은 憲法改正事項을 憲法보다 下位의 一般 法律에 따라 改正하는 것이 된다. 한便 憲法 第130條에 依하면 憲法의 改正은 반드시 國民投票를 거쳐야만 하므로 國民은 憲法改正에 關하여 贊反投票를 통하여 그 意見을 表明할 權利를 가진다. 그런데 이 事件 法律은 憲法改正事項인 首都의 移轉을 憲法改正의 節次를 밟지 아니하고 但只 單純法律의 形態로 실현시킨 것으로서 結局 憲法 第130條에 따라 憲法改正에 있어서 國民이 가지는 參政權的 基本權인 國民投票權의 行使를 排除한 것이므로 桐 權利를 侵害하여 憲法에 違反된다 .

首都 移轉에 關한 意思 決定의 屬性 編輯

首都의 位置는 國家存在의 意味에 影響을 미치는 것이어서 國家安危에 關한 問題이고, 統一過程 및 統一의 前後에 있어 重要한 意味를 가지기 때문에 統一에 關한 問題이며, 國家防衛戰略에 重要한 考慮要素가 되기 때문에 國防에 關한 問題이므로, 首都移轉에 關한 意思決定은 憲法 第72條가 定한 ‘ 國防·統一 其他 國家安危에 關한 政策 ’에 該當한다. 또한 代議機關의 意思를 통하여 推定되는 國民醫師와 別途로 現實的인 國民意思를 確認할 必要가 있을 만큼 充分한 價値가 있는 것이므로, 首都移轉에 關한 意思決定은 憲法 第72條가 定한 ‘ 重要政策 ’에 該當한다.

따라서 首都 移轉에 關한 意思決定은 國民投票 의 對象이 된다.

大統領의 國民投票附議行爲는 自由裁量行爲이지만, 水道以前에 關한 意思決定을 國民投票에 붙이지 아니하는 것은 裁量權을 逸脫·濫用한 것으로서 裁量權이 附與된 根據되는 法規範인 憲法 第72條에 違反된다 .

多數 意見의 論理 檢討 編輯

國民의 法的 確信이 變化·消滅되었음이 確認되지 않는다는 理由로 憲法改正節次에 따라야 한다는 多數意見의 論理에 疑問이 있고, 多數意見에 따른 憲法裁判所의 이 事件 決定으로 首都位置에 關한 規範의 形態가 慣習憲法規範에서 成文憲法規範으로 變更되는 結果가 된다면 規範의 存在樣式을 選擇하는 憲法改正權力의 權限을 憲法裁判所가 實質的으로 行使하는 것이 되며, 憲法規範이 아닌 事項에 關하여 國民投票權이 侵害되는 狀況이 發生할 境遇 多數意見은 어떠한 方法으로 國民의 基本權을 保障할 것인지 분명하지 아니하고, 慣習憲法이라고 斷定하기 어려운 面이 있는 首都問題에 關하여 現行憲法의 틀 內에서 違憲的 狀況을 矯正할 方法이 있는데도 多數意見은 憲法改正의 方法을 前提로 하는 無理한 길을 擇하는 것이 아닌가 한다.

수도 所在地의 屬性 編輯

歷史的으로 首都의 所在地는 國家 正體性에 關한 重要한 事項이었으나, 自由民主主義와 立憲主義를 주된 價値로 하는 우리 憲法은, 國家權力의 統制와 合理化를 통하여 國民의 自由와 權利를 最大限 實現하려는 것이 그 目的이며, 首都의 所在地가 어디냐는 그 目的을 위한 “道具”에 不過하다. 그러므로 憲法上 首都의 位置가 반드시 憲法制定權者나 憲法改正權者가 直接 決定해야 할 事項이라 할 수 없다.

서울이 首都라는 事實이 오랫동안 우리 民族에게 自明하게 認識되어 온 慣行에 屬한다 하더라도, 우리 國民이 그것을 强制力 있는 法規範으로 確信하고 있었다고 認定하기 어렵다. 首都移轉 問題는 이 事件 審判請求 무렵에야 우리 社會의 주된 爭點이 되었고, 與野 國會議員들은 首都以前 事案이 國民의 憲法的 確信을 지니는 憲法事項이라든가, 憲法改正節次를 통하여야 하므로 立法權의 對象이 될 수 없다든가 하는 點에 關한 認識을 全혀 드러내지 않았다. 結局 “서울이 首都”라는 慣行的 “事實”에서 慣習憲法이라는 “黨위규범”李 認定될 수 없다 .

慣習 憲法의 效力 編輯

成文憲法을 지닌 法體制에서, ' 慣習憲法을 成文憲法과 “同一한” 或은 “特定 成文憲法 條項을 無力化 시킬 수 있는” 效力을 가진 것으로 볼 수 없다 . 慣習憲法은 成文憲法으로부터 동떨어져 成立하거나 存續할 수 없고 恒常 成文憲法의 여러 原理와 調和를 이룸으로써만 成立하고 存續하는 “補完的 效力”만을 지닌다. 이러한 法理는 慣習憲法의 內容이 “重要한 憲法事項”이라 하더라도 同一하다.

“서울이 首都”라는 慣習憲法의 變更은 憲法改正에 依해야 한다면, 이는 慣習憲法에 對하여 憲法이 附與한 國會의 立法權보다 優越的인 힘을 認定하는 것 이 된다. 首都移轉과 같은 憲法慣習의 變更의 境遇에도, 別途로 이를 制限하는 憲法規定이 없으므로, 國會의 立法으로 可能하다. 이 事件 法律은 國會議員들의 壓倒的 多數로 通過되었는데, 그러한 立法이 國民의 民意를 제대로 反映하지 못하였다는, 或은 民意를 背信하였다는 政治的 非難을 받을 수 있는 것은 別途로 하고, 憲法的 側面에서 그것이 "國會議員들의 權限이 아니다"라고 斷定할 수 없는 것이다.

國民 投票權 侵害에 對한 檢討 編輯

憲法 第72條는 大統領에게 ‘國家安危에 關한 重要政策’의 國民投票를 實施할 것인지 與否에 關하여 裁量을 주고 있는데, 事案의 重大性에 따라 그 裁量이 달라진다고 解釋할 수 없다. 또한 그러한 裁量은 憲法이 直接 附與한 것이므로, 行政法上의 裁量權의 逸脫·濫用 法理는 適用될 수 없다. 따라서 이 事件에서 憲法 第72條의 國民投票權이 侵害될 可能性은 없다.

이 事件은 基本權 侵害를 救濟하기 위한 憲法訴願節次에서 憲法裁判所가 本案判斷을 하기에 不適法한 것이다 .

贊成論者 編輯

• 홍성방 敎授는 憲裁의 決定에 同意하면서, 決定을 法理的 解釋으로 把握했다. ^[4]
• 金哲秀 敎授는 “首都는 國旗나 愛國歌와 같이 實體가 있는 憲法事項”으로, “明文化만 안됐지 實體가 있는 것이므로 慣習憲法으로서 不足한 面이 없다.” ^[5] 라고 評價했다.
• 허영 敎授는 “어느 나라든지 成文憲法 外에 憲法慣習法을 두고 成文憲法이 담을 수 없는 것을 規定하고 있”으며 “慣習憲法은 成文憲法을 反對하는 것이 아니라 補完하기 위해 存在하는 것” ^{[5] [6] [7]} 이라고 評價했다.
• 최대권 敎授는 “우리 憲法은 130個 條項으로 모든 法律의 方向을 定할 수는 없”으며, “成文法 國家에서도 一般的으로 國家正體性, 基本權 等 國民 意識 속에 自明하게 녹아 있는 慣行이나 冠禮는 憲法事項이 된다.” ^[7] 라고 인터뷰에서 밝혔다.
• 이광윤 敎授는 “85個國의 憲法에 首都가 明示돼 있다. 大韓民國 憲法에는 없는데 이는 600年 以上 서울이 首都였고 서울이란 말 自體가 首都를 뜻하기 때문이다. 따라서 이는 不文憲法이다. 이를 바꾸려면 憲法改正 節次를 거쳐야 한다.” ^[8] 라고 指摘했다.
• 신상희 . 그는 "國都는 形式性을 超越하는 不變의 眞理로써 神聖 不可侵이다. 基本法構造上, 國家의 基本法은 基本的·權威的 條文의 形式的 意味이고, 國民의 基本權 保障은 特殊的·非權威的 法律의 實質的 意味이다. 特別市行政特例에 關한 法律과 首都圈이 性文化 存在하고, 不文法으로는 歷史 持續性, 機能 恒常性, 目標 當爲性, 未來 지양성, 環境 調和性 等 憲法的 規範價値 充足하고 있다. 重複性 排除는 留保的, 그러니까, 首都서울은 國都府로써 上位槪念이며 國都의 正體性 確立이 不可避하다."

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  라고 披瀝했다.

反對論者 編輯

• 鄭泰浩 敎授는 “서울特別市 行政特例에 關한 法律 第2條는 ‘서울特別市는 政府의 直轄에 두되, 이 法이 定하는 範圍 안에서 首都로서의 特殊한 地位를 가진다.’라고 못박고 있”으므로, “成文法에 依한 規定이 이렇게 存在하는데 마치 없는 것처럼 얘기한 것은 憲裁의 決定的 誤謬”라고 評價했다. 또한 “多分히 政治的 結晶이고 憲法 破壞 行爲로까지 봐야 한다.” ^[9] 라고 밝히고 "憲裁 無用論이 나올 수도 있다" ^[4] 고 憂慮했다.
• 권형준 敎授는 “無形의 慣習憲法을 變更하기 위해 成文憲法을 改正하라는 건 論理에 맞지 않는다.” ^[10] 라고 말했다.
• 김형성 敎授는 “慣習憲法으로 認定되려면 階級制度 廢止와 같이 國民 누구나가 認定할 수 있는 것이어야 하는데 首都가 서울이어야 한다는 데에 對해서는 贊成하지 않을 國民도 分明히 있을 것” ^[10] 이라고 말했다.
• 參與連帶 는 “憲裁 論理대로라면 最近 與野 共히 法改正을 推進하고 있는 戶主制나 同姓同本 婚姻禁止制度 慣習憲法으로 볼 수 있는 것 아니냐” ^[5] 라며, 이 또한 違憲이 되는 셈이라고 指摘했다.
• 民辯 도 “서울이 首都라는 事實이 慣習憲法의 一部라고 하는 憲裁의 解釋은 그동안 憲法學界와 判例에서 全혀 擧論된 바 없으며, 이는 憲裁의 恣意的 解釋이 들어간 部分으로 여겨진다.” ^[11] 라고 論評했다.

其他 意見 編輯

• 장영수 敎授는 “憲法 130兆 國民投票權 規定은 成文憲法의 改正을 前提로 한 것이지 慣習憲法의 改正을 言及한 것이 아니며, 憲裁의 法理 展開는 適切치 못하다고 본다.” ^[12] 라고 말했다.
• 임지봉 敎授는 “憲法的 慣習, 精神, 慣行 等에 對한 違背를 指摘한 事例가 獨逸과 美國 等에 있었지만 成文憲法 違背 與否가 優先的 判斷基準이 됐을 뿐 이番처럼 判斷 根據로 慣習憲法 違背만 놓고 違憲 決定을 내린 것은 異例的” ^[12] 이라고 評價했다.
• 檮杌 金容沃 은 只今까지 法實證主義 에 充實하게 成文憲法注意 灣을 固守해 오던 憲法裁判所가 不文憲法論을 動員한 것은 新行政首都特別法을 違憲으로 判示하기 爲해 모든 論理를 動員한 셈이라고 오마이뉴스 寄稿文을 통해 批判했다. ^{[13] [14]}

• ‘“慣習憲法은 있다” 法曹界 多數意見’, 朝鮮日報, 2004.10.23.
• 金炫奭, 憲法 基本判例 109線, 헤르메스, 2011. ISBN  978-89-94619-11-8
• '政府, 中央行政機關으로서의 特別市'

• 世宗特別自治市
• 白紙計劃
• 2004年 大韓民國 行政首都 移轉 計劃