遺言을 하려면 매우 嚴格한 方式을 지켜야 한다고 說明한 적이 있다. 그리고 그 方式 中에 하나라도 지키지 않으면 遺言은 無效가 된다. 假令 自筆로 遺言狀을 作成하였는데, 作成한 日子를 적으면서 年度와 月은 적었으나 몇日인지 날짜를 적지 않았다면 遺言은 無效가 된다.

 

遺言이 이와 같이 無效가 된다면 그것으로 完全히 끝인가? 例를 들어 父親이 돌아가시기 前에 自身이 가지고 있던 돈 5億 원을 딸에게 주라고 遺言狀을 作成하였는데 그만 날짜를 적지 않아서 無效가 되었다고 假定해 보자. 이럴 境遇 딸은 5億 원을 傳해 받을 수 없는가?

 

이러한 물음에 對해서는 境遇를 나누어 살펴보아야 한다. 먼저 父親이 딸이 모르게 遺言狀을 作成해 두고 돌아가실 때까지 딸에게 그 事實을 이야기하지 않은 채 欌籠 속에 保管한 境遇를 想定해 보자. 딸은 父親이 돌아가신 後 遺言狀을 보고 父親이 自身에게 5億 원을 주라고 한 事實을 알게 된다. 딸은 父親의 마음을 알고 感動하겠지만 哀惜하게도 이럴 境遇에는 딸은 5億 원을 穩全히 가지지 못한다. 딸은 5億 원을 相續財産에 包含시켜서 다른 相續人들과 함께 相續分에 따라서 相續을 받게 된다.

 

다른 家庭을 해 보자. 父親이 딸에게 5億 원을 주겠다고 遺言狀을 作成한 뒤 딸에게 그 事實을 알리고 “내가 죽으면 5億 원을 가지고 가라"라고 말했던 境遇를 想定해 보자. 그리고 딸이 아버지로부터 그런 말을 듣고 感謝하다는 말을 했다고 치자. 이런 境遇에는 비록 遺言狀이 無效가 되더라도 딸은 父親의 뜻대로 5億 원을 혼자서 穩全히 가질 수 있다. 父親과 딸 사이에 贈與契約이 締結되었기 때문이다. 딸은 遺言狀을 根據로 5億 원을 請求할 수 없지만, 父親과 締結한 贈與契約을 根據로 5億 원을 請求할 수 있다.

이와 같이 누군가가 自身이 죽으면 누구에게 무엇을 주겠다고 約束하는 것을 ‘死因贈與’라고 한다. 그리고 遺言狀을 作成하여 누군가에게 財産을 주는 것을 ‘有增’이라고 한다. 死因贈與와 遺贈은 모두 贈與한 사람이 死亡해야 效力이 發生하므로 그 效力 또는 效用性이 매우 비슷하다.

 

그렇지만 遺贈은 遺贈을 하는 사람이 遺贈을 받는 사람과 아무런 協議나 接觸, 對話 없이 혼자서 하는 行爲다. 이에 비해 死因贈與는 贈與者와 받는 사람(이를 ‘受贈者’라고 한다)이 서로 約束하는 行爲다. 그리고 이런 約束은 반드시 契約書를 作成하여 書類로 해야 하는 것이 아니고, 그냥 말로 해도 된다. 그 말에 어떤 方式도 定해진 것이 없다. 그냥 어떤 財産을 누구에게 주겠다고 말하기만 하면 된다. 遺贈과 死因贈與는 이처럼 法律的으로 成立하는 過程에 差異가 있다.

 

우리가 假定한 事例로 다시 돌아가 보자. 父親이 딸이 모르게 遺言狀을 作成해 두고 돌아가실 때까지 딸에게 그 事實을 이야기하지 않은 채 欌籠 속에 遺言狀을 保管한 境遇에는 오직 遺贈만이 있는 셈이다. 그런데 그 遺贈이 方式을 지키지 않아서 無效가 되었으므로 딸은 父親이 自身에게 주라고 한 5億 원을 달라고 할 아무런 根據가 없어진다.

 

이와는 달리 父親이 딸에게 5億 원을 주겠다고 遺言狀을 作成한 뒤 딸에게 그 事實을 알리고 “내가 죽으면 5億 원을 가지고 가라"라고 말했고, 딸도 感謝하다는 말을 했다면 父親(贈與者)과 딸(受贈者) 사이에는 父親이 死亡하면 效力이 發生하는 死因贈與契約이 締結된 것이다. 이 境遇에는 有增度 있고, 死因贈與度 있다. 따라서 遺贈이 無效가 되었다고 하더라도 아무런 方式을 要求하지 않는 死因贈與는 有效하다. 그러므로 딸은 死因贈與를 根據로 해서 5億 원을 請求할 수 있는 것이다.

 

그동안 遺言狀의 作成에 너무 負擔을 드린 것 같아서 遺言이 無效라도 遺言하고자 했던 目的이 達成될 수도 있다는 點을 알려드리기 위해 써 봤습니다.