法이 生疏한 國民도 언제부터인가 ‘職權濫用權利行使妨害’라는 法律 用語에 익숙해졌다. 事實 職權濫用權利行使妨害는 檢察을 包含한 搜査機關에서도 흔하지 않은 犯罪였고, 起訴로 이어지는 境遇는 매우 稀貴했다. 特別搜査를 主로 專擔하면서 23年 넘게 檢事로 在職했던 筆者도 이 罪로 擬律한 事件을 손꼽을 程度다. 記憶에 남는 事件이라면 2002年 한 아파트 特惠分讓 事件에서 모시場을 職權濫用權利行使妨害 等으로 起訴했는데, 要旨는 住商複合아파트의 施行社 代表에게 壓力을 넣어 아파트 設計費의 40%인 34億6000萬 원 相當을 建築士事務所에 맡기도록 해 3億 원의 利益金을 낼 수 있게 한 嫌疑였다. 이 事件 裁判部는 執行猶豫를 宣告하면서 “시장이 個人的으로 取得한 利益이 全혀 없는 點 等의 事情을 參酌한다”며 量刑 理由를 밝혔다. 

그런데 朴槿惠 政府가 彈劾으로 물러나고, 前 政權에 對한 이른바 ‘積弊搜査’와 職權濫用權利行使妨害라는 罪名은 서로 떼어내고 싶어도 뗄 수 없는 不可分의 關係처럼 됐다. 이제 檢察의 高位 公務員이나 政治人 搜査에서 李 罪名이 없다면 뭔가 2% 不足한 느낌이 들 程度다.

金品과 證據 糾明 어려워지자 ‘傳家의 寶刀’로 비쳐

過去에는 公務員의 業務上 失手가 있어도 賂物이 나오지 않으면 單純히 職權濫用으로만 起訴하는 事例가 드물었다. 單純히 職權濫用으로만 起訴한다는 것은 異例的인 搜査로 비쳐 賂物 糾明에 搜査를 集中한 側面도 있었다. 그러나 金品 收受 搜査가 證據湮滅 等으로 漸漸 어렵게 되자 從前처럼 金品 去來가 없으면 處罰하지 않는다는 固定觀念이 사라졌다. 또 金品 去來가 없더라도 不適切하게 業務를 處理한 公務員이나 이에 加擔한 사람을 處罰하지 못할 境遇 不實搜査라는 批判에 直面할 수 있고, 잘못된 不法은 바로잡아야 한다는 共感帶도 어느 程度 形成됐다. 搜査機關으로서는 이 職權濫用罪의 適用이 轉嫁의 報道처럼 보일 수밖에 없게 됐다. 이러한 搜査 方式에 對해 一角에서는 ‘걸려고 마음만 먹으면 걸리지 않을 사람이 없다’는 等 그 副作用과 危險性을 警告한다.
 
또 다음 政權에서 或是라도 問題 삼을 만한 일을 하지 않으려는 雰圍氣가 나타나고 있다. 公職者들이 業務會議도 다 같이 모여서 하기보다 局長級과 課長級이 따로 하는 境遇가 많고, 業務 指示도 一帶一路 이뤄지며, 電話로 指示할 境遇 甚至於 錄音까지 하고, 政策 報告書를 만들 때는 ‘誇張 修正’ ‘局長 修正’을 表記해 保管하며, 政策 方案이 바뀔 때는 그 過程을 詳細히 記錄해 나중에 責任 追窮이 있을 可能性에 對備한다는 것이다. 2年 넘게 繼續되고 있는 積弊淸算 作業으로 以前 政權의 指示나 政策 方向에 따라 일을 한 官僚들이 刑事處罰까지 받으니 上部 指示로 어쩔 수 없이 일을 해야 하는 境遇엔 깨알같이 메모해 自己 防禦膜을 친다고 한다. 이는 國家 將來를 위해서도 바람직한 現象이 아니다.

잘못된 搜査 制御 手段 없어 ‘새털’ 疑惑에도 濫發

무엇보다 問題는 職權濫用에 對한 明確한 定義를 내리기 어렵다는 데 있다. 只今까지 搜査機關, 特히 檢察調査에서는 檢事同一體의 原則에 따라 不當한 搜査나 起訴를 決裁 段階에서 거를 수 있었지만, 이제는 重要 事件의 起訴 與否를 搜査諮問委員會 等 外部 人士들이 決定하는 時代를 맞았다. 意欲을 앞세운 잘못된 搜査를 正當하게 制御할 수 없게 된 것이다. 이에 따라 언제든 正當한 決裁權者에서 職權을 濫用한 商社로 處罰받을 수 있게 됐다. 

職權濫用의 無理한 搜査 事例로는 朴燦柱 前 陸軍 隊長이 代表的으로 꼽힌다. 朴 前 大將은 當初 市民團體에 依해 告發, 拘束까지 된 事件의 端初가 된 公館兵에 對한 ‘甲질’이라는 職權濫用은 無嫌疑 處分을 받았고, 別件으로 起訴된 賂物 收受嫌疑조차 無罪가 宣告됐다. 公職者에게 提起된 조그마한 疑惑도 職權濫用으로 告發될 蓋然性이 높은 것이다. 大檢察廳에 따르면 지난해 職權濫用 嫌疑로 檢察에 接受된 1萬4502個 事件의 不起訴率은 96%가 넘는다. 2016年 5044件이던 接受 件數는 지난해 大幅 急增한 데 이어 올해 上半期에만 8215件에 이르렀다. 



最近 배득식 前 國軍機務司令部 司令官 辯護人團이 法院에 職權濫用罪에 對한 違憲法律審判提請을 申請했다. 朴槿惠 前 大統領 關聯 國政壟斷 事態를 비롯해 最近 司法行政權 濫用 事件 等에서도 關聯者들에게 職權濫用 嫌疑가 무더기로 適用된 만큼 이番 申請이 받아들여질 境遇 違憲 論難이 다시 불붙으면서 關聯 裁判에 影響을 미칠 것으로 보인다. 배 前 機務司令官의 辯護를 맡은 권성 辯護士는 2006年 職權濫用權利行使妨害罪 憲法訴願審判에서 “政治報復에 利用될 수 있다”며 少數意見人 違憲을 主張했던 憲法裁判官 出身이다. 權 辯護士는 當時 憲法裁判所 決定文에서 ‘模糊한 職權濫用罪 條項은 政權交替 後 政治的 報復을 爲해 全(前) 政府의 高位 公職者들을 處罰하는 데 利用될 憂慮가 있다’는 意見을 냈는데, 政治的 責任을 묻는 것을 넘어 公職者를 象徵的으로 處罰하는 데 利用될 危險도 크다는 意味였다. 

刑法 第123條에서는 이 罪에 對해 ‘公務員이 職權을 濫用하여 사람으로 하여금 義務 없는 일을 하게 하거나 사람의 權利行使를 妨害한 때에는 5年 以下의 懲役, 10年 以下의 資格停止 또는 1000萬 원 以下의 罰金에 處한다’고 規定하고 있다. 公務員이 形式上 一定하고 一般的인 權限을 갖고 있는 事項에 關해 職權行使에 假託해 實質的으로 違法한 目的으로 그 附與된 權限을 濫用함으로써 사람으로 하여금 義務 없는 일을 하게 하거나 사람의 權利行使를 妨害할 때 이 罪가 成立된다. 

實務的으로 가장 問題가 되는 部分은 職權濫用과 義務 없는 일을 시킨 行爲가 具體的으로 어떤 것인지를 判斷하기가 어렵다는 點이다. 먼저 職權濫用에서 ‘職權’이란 形式的이거나 外形的으로는 職務執行처럼 보이나, 그 實質은 正當한 權限 以外의 行爲를 하는 것을 意味한다. 따라서 職權濫用은 公務員이 그의 一般的인 權限에 屬하지 않는 行爲를 하는 境遇인 地位를 利用한 不法行爲와 區別된다. 아무런 職權度 없는 者의 行爲 또는 職權과 全혀 關係없는 權限을 모용하거나 職權을 詐稱한 行爲는 이 罪와 無關하므로 犯罪가 되지 않는다는 것이 判例와 通說의 見解고, 最近 職權濫用權利行使妨害罪의 無罪 論據로도 引用되고 있다. 

義務 없는 일을 行하게 하는 境遇란 法令上 義務가 없는 者에게 이를 하게 하는 것을 뜻한다. 그러나 그 義務는 法律上 義務이므로 單純한 心理的 또는 道德的 義務를 包含하지는 않는다. 그리고 權利行使를 妨害한다고 함은 法令上 行使할 수 있는 權利의 正當한 行使를 妨害하는 것을 말한다. 不當한 營業停止 命令이나 擔當公務員의 不當한 認許可 拒否로 權利行使나 權利發生을 妨害하는 것이 그 例다. 

判例에 따르면 公務員의 職權濫用이 있어도 現實的으로 權利行使의 沮害가 없다면 이 罪를 認定할 수 없다. 警察이 證據 蒐集을 위해 政黨地區黨 執行委員會 會議場所人 飮食店에 몰래 盜聽機를 設置했으나 會議 開催 前 發覺돼 盜聽機가 除去된 事件에서 現實的으로 權利行使가 妨害되지 않았으므로 이 罪가 成立되지 않았고, 住居침입죄만 認定했다.

버닝썬 事件, 採用非理 事件 等에 適用

最近 社會的 이슈로 떠오른 職權濫用權利行使妨害 關聯 事例로는 버닝썬 事件, 박근혜 前 大統領 彈劾 關聯 事件, 최경환 前 國會議員의 無罪 事件 等을 꼽을 수 있다. 

警察은 버닝썬 事件에서 所謂 ‘警察總長’으로 불린 警察 幹部 尹某 總警의 疑惑 糾明에서 不實搜査 非難을 받았다. 尹 總警은 2016年 7月 末 歌手 勝利와 유인석 前 유리홀딩스 代表가 서울 江南에 開業한 酒店의 食品衛生法 違反 申告가 들어오자 서울 江南警察署 警察官들을 通해 團束 內容을 確認한 뒤 兪 前 代表에게 알려준 嫌疑를 받았다. 警察은 搜査 人力을 152名 投入해 그中 56名으로 하여금 警察 癒着 疑惑을 캐게 해 50名의 參考人 調査, 골프場, 食堂 探問 搜査, 通話 基地局 比較 等을 進行했다. 그러나 組織의 命運을 件 搜査에서 尹 總警에 對한 不正請託 및 金品等 收受의 禁止에 關한 法律 違反 嫌疑와 關聯해서는 全혀 成果를 내지 못하고 말았다. 不實搜査라는 批判에 直面하자 搜査 成果로 내세운 唯一한 嫌疑가 바로 職權濫用이었다. 向後 檢察의 處分에 耳目이 集中될 것으로 보인다. 

朴槿惠 前 大統領과 前 經濟首席祕書官의 私企業 人事 介入 疑惑에 對해 法院은 職權濫用罪가 成立되지 않는다고 判決했다. 大統領이나 經濟首席祕書官, 金融委員會 副委員長이 私企業인 KEB하나銀行 本部長 任命에 介入했다 하더라도 一般的인 職務 權限에 屬하지 않음이 明白하고, 經濟首席祕書官 等이 大統領의 뜻임을 暗示하는 말을 했다 해도 그 같은 事實만으로 職務執行으로 보이는 ‘外棺’이 存在했다고 보기 어려우므로 罪가 되지 않는다는 것이었다. 

최경환 前 國會議員 事件은 檢察 側에 여러 가지로 示唆하는 바가 많았다. 採用非理 事件에서 基本的인 法理 構成의 모델이 된 事例고, 最近 강원랜드 採用非理 事件에도 理論的 端初가 됐기 때문이다. 崔 前 議員이 自身의 議員 事務室 職員을 中小벤처企業振興公團 理事長에게 半말로 얘기하면서 반드시 採用하라고 要求해 합격시킨 事案에서 1審과 抗訴審 法院은 無罪를 宣告했다. 職權濫用은 形式的·外形的으로는 職務執行으로 보이나 實質的으로는 正當한 權限 外의 行爲를 하는 境遇를 의미하고, 그러한 外觀을 갖추지 못한 채 個人的 親分關係 또는 事實상의 勢力을 利用하거나, 公務員의 職務와 關聯 없는 社會的·經濟的 地位 또는 身分을 利用하는 境遇에는 設令 다른 사람으로 하여금 義務 없는 일을 하게 했다 해도 職權濫用罪로 處罰할 수는 없다고 했다. 職員 採用을 要求하는 行爲는 國會議員으로서 地位나 身分을 利用한 不法行爲에 該當할 뿐 職權濫用罪로 볼 수는 없다는 것이었다. 

法院은 自由韓國當 권성동 議員의 職權濫用 嫌疑에 對해서도 無罪를 宣告했다. 이 事件은 法理 問題가 아니라 아예 職權을 濫用했다는 事實關係 自體가 認定되지 않아 無罪가 宣告된 事例로, 檢察의 不實搜査 乃至 過剩搜査 問題가 擡頭됐다.

現 政府 公務員들과 KBS에도 부메랑으로 돌아가

司法府 首長으로서 最初로 拘束돼 被告人 身分으로 裁判을 받다 最近 保釋으로 釋放된 梁承泰 前 大法院長은 47個 公訴事實 中 41個가 職權濫用權利行使妨害 嫌疑로 알려져 있다. 檢察은 襄 前 大法院長이 固有의 權限을 濫用해 裁判에 깊이 介入했다고 主張하고, 兩 前 大法院長은 裁判 介入이 大法院長의 職務 權限에 屬하지 않기 때문에 罪가 되지 않는다고 主張하고 있다. 向後 熾烈한 法理 論爭과 事實關係 다툼이 이어질 것으로 보인다. 

職權濫用罪의 無理한 適用을 憂慮하는 목소리가 漸漸 커지고 있다. 特히 政權이 바뀌면 當然한 일이기도 하지만, 벌써부터 現 政府에 부메랑이 되고 있다는 指摘이 나온다. 한 言論報道에 依하면 現 政府의 太陽光事業 疑惑을 報道한 KBS ‘시사기획 窓’의 外壓 疑惑과 關聯해 KBS公營勞組와 市民團體 等이 靑瓦臺 首席祕書官을 職權濫用으로 告發했는데, KBS公營勞組는 “박근혜 政府 時節 李貞鉉 前 靑瓦臺 弘報首席은 當時 報道局長에게 電話했다는 事實만으로도 起訴됐다”며 “이番에는 靑瓦臺가 出入 記者를 통해 放送社에 壓力을 行使했고 結局 再放送까지 決放되는 等 具體的인 情況이 드러났다”고 主張했다. 

檢察이 現 政府 公務員들을 相對로 職權濫用 嫌疑를 適用해 起訴하는 일도 始作됐다. 大田地方檢察廳은 6月 5日 敎育部 課長級 職員 A氏와 奬學士 B氏 等 2名을 職權濫用, 權利行使妨害, 私文書 僞造敎師 等의 嫌疑로 不拘束 起訴했다. 檢察 公訴狀에 따르면 敎科書政策 擔當課長이던 A氏는 2017學年度 初等學校 6學年 1學期 社會敎科書에 ‘大韓民國 樹立’으로 記載된 部分을 ‘大韓民國 政府 樹立’으로 修正하는 等 國政 社會敎科書 修正에 介入한 嫌疑를 받고 있다. 서울東部地方檢察廳은 4月 金恩京 前 環境部 長官과 신미숙 前 靑瓦臺 均衡人士祕書官을 職權濫用 嫌疑로 不拘束 起訴했다. 이른바 ‘블랙리스트’를 作成한 뒤 環境部 傘下 機關長들을 任期 途中 辭表를 쓰고 나가도록 壓迫했다는 嫌疑를 받고 있다. 두 사람 모두 現 政權에서 任命됐다. 

國家權力이 잘못을 저지른 公務員을 斷罪하는 것은 當然하지만, 搜査 便宜를 위해 職權濫用權利行使를 利用한다면 그 自體가 職權濫用이다. 이는 時間이 흐르면 搜査 當事者 自身에게 適用되는 부메랑이 될 수 있다고 할 것이다.